All for Joomla All for Webmasters
Splaiul Unirii nr. 152-154, Sect. 4, București

INFRACȚIUNILE PREVĂZUTE ÎN ART. 272 DIN LEGEA NR. 31/1990

 

 1. Conținutul textului legal și aspecte comune

 1.1. Conținutul textului incriminator

Potrivit art. 272 din Legea nr. 31/1990: „(1) Se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani ori cu amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societății care:

a) dobândește, în contul societății, acțiuni ale altor societăți, la un preț pe care îl știe vădit superior valorii lor efective, sau vinde, pe seama societății, acțiuni pe care aceasta le deține, la prețuri despre care are cunoștință că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obținerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societății;

b) folosește, cu rea-credință, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect;

c) se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute la art. 1444 (3) lit. a), sau face ca una dintre aceste societăți să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii;

d) încalcă dispozițiile art. 183.

(2) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. b), dacă a fost săvârșită de administratorul, directorul, membrul directoratului ori reprezentantul legal al societății în cadrul unor operațiuni de trezorerie între societate și alte societăți controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect.

(3) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. c), dacă este săvârșită de către o societate comercială ce are calitatea de fondator, iar împrumutul este realizat de la una dintre societățile controlate ori care o controlează pe aceasta, direct sau indirect”.

 

1.2. Aspecte comune

Infracțiunile prevăzute în art. 272 din Legea nr. 31/1990 se comit, în calitate de autor sau coautor de către: fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societății[1]. Pentru calitatea de instigator sau complice nu sunt cerute condiții speciale, astfel că poate fi subiect activ al acestei infracțiuni orice persoană care îndeplinește condițiile generale privind angajarea răspunderii penale.

Conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, fondatorii sunt semnatarii actului constitutiv și persoanele care au un rol determinant în consti­tuirea societății.

În cazul societăților administrate în sistemul dualist sunt reglementate două structuri specifice: directoratul și consiliul de supraveghere.

Desemnarea membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care atribuie totodată unuia dintre ei funcţia de preşedinte al directoratului [art. 1532 alin. (1)].

Potrivit art. 1536, membrii consiliului de supraveghere sunt numiţi de către adunarea generală a acţionarilor, cu excepţia primilor membri, care sunt numiţi prin actul constitutiv.

Calitatea de administrator se dobândește potrivit dispozițiilor Legii nr. 31/1990, iar acesta are anumite obligații prevăzute de această lege sau de actele constitutive.

Directorul este persoana căreia consiliul de administrație îi deleagă conducerea societății. În conformitate cu art. 143 din Legea nr. 31/1990, consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general. Directorii pot fi numiți dintre administratori sau din afara consiliului de administrație. Dacă prin actul constitutiv sau printr-o hotărâre a adunării generale a acționarilor se prevede acest lucru, președintele consiliului de administrație al societății poate fi numit și director general. În cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiară, delegarea conducerii societății este obligatorie.

Director (general sau simplu) al societății pe acțiuni este numai acea persoana căreia i-au fost delegate atribuții de conducere a societății. Orice altă persoană, indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societății, este exclusă de la aplicarea normelor legii cu privire la directorii societății pe acțiuni.

Reprezentantul legal al unei societăți este o persoană, alta decât administratorul, directorul sau directorul executiv, care este abilitată, conform legii, să îndeplinească anumite activități în numele și pe seama unei societăți. Spre exemplu, persoana desemnată în calitate de reprezentant legal, în procedura de tragere la răspundere penală a persoanelor juridice, în conformitate cu prevederile art. 491 alin. (3) C. proc. pen.

În cazul coautoratului toți făptuitorii trebuie să aibă calitatea specială prevăzută de lege, dar complicii și instigatorii pot fi persoane care nu sunt nominalizate în art. 272 din Legea nr. 31/1990.

Calitatea de persoană vătămată a infracțiunii examinate revine persoanei fizice sau persoanei juridice prejudiciate prin activitatea făptuitorului, care poate fi chiar societatea în legătură cu care s-a comis infracțiunea, creditorii, acționarii sau asociații care au fost lezați prin comiterea infracțiunii.

Se impune precizarea că, în privința infracţiunilor privind societăţile, nu au ca subiect pasiv principal statul, deoarece acesta nu apare în postura de persoană lezată prin aceste infracţiuni. Dar acesta își păstrează poziţia de subiect pasiv general.

Pentru mai multe explicații privind persoanele vizate de norma de incriminare examinată, facem trimitere la analiza art. 271.

 

2. Explicații privind infracțiunile prevăzute în art. 272

2.1. Dobândirea, în contul societății, de acțiuni ale altor societăți, la un preț pe care îl știe vădit superior valorii lor efective, sau vânzarea, pe seama societății, de acțiuni pe care aceasta le deține, la prețuri despre care are cunoștință că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obținerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societății

 

(i) Cine comite infracțiunea? Autor sau coautor al acestei infracțiuni poate fi numai fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societății. În schimb, instigatori sau complici pot fi orice persoane care îndeplinesc condițiile legale generale pentru atragerea răspunderii penale.

(ii) Cine este persoana vătămată? Calitatea de persoană vătămată (subiect pasiv) a infracțiunii examinate revine, în principal, societății prejudiciate prin activitatea făptuitorului, respectiv. Nu este exclus ca o astfel de calitate să aibă și creditorii, acționarii sau asociații care au fost lezați prin comiterea infracțiunii. În categoria creditorilor intră și deținătorii de obligațiuni.

(iii) În ce constă infracțiunea? Scopul incrimminării acestei fapte îl constituie prevenirea și combaterea faptelor conducătorilor societăților, care pot fi tentați să încheie acte de achiziție sau vînzare a unor acțiuni la prețuri supraevaluate sau subevaluate în raport cu valoarea efectivă a acestor titluri de participare.

In nuce, comiterea acestei infracțiuni presupune încheierea unor acte de vânzare-cumpărare dezechilibrate (dezavantajoase) din punct de vedere economic pentru societatea în cadrul căreia făptuitorul are calitatea prevăzută de lege (fondator, administrator, director general etc.), în sensul că există o disproporție vădită (diferență foarte mare) de valoare în defavoarea societății achizitoare sau vânzătoare, după cazi, între contraprestațiile părților actului prin care se transmit acțiunile, ceea ce are ca efect prejudicierea societății în cauză[2]. Spre exemplu, între valoarea acțiunilor și prețul stabilit de părți exisă o diferență de 50%, în defavoarea societății.

Acțiunea de dobândire sau de vânzare trebuie să aibă ca obiect acțiuni, iar nu alte titluri de participare (de exemplu, părți sociale sau obligațiuni). Într-o astfel de ipoteză, respectiv când fapta obiectul tranzacției îl constituie alte titluri de participare, dacă sunt îndeplinite cerințele înscrise în art. 272 alin. (1) lit. b), fapta va putea fi încadrată în această normă de incriminare[3].

Ce se înțelege prin expresia valoarea efectivă a acțiunilor? Dacă acțiunile în cauză sunt tranzacționate pe piețe reglementate, valoarea efectivă fiind ușor de identificat, este foarte improbabilă comiterea acestei fapte. Într-o astfel de ipoteză, valoarea acțiunilor va coincide cu valoarea de tranzacționare. În cazul societăților închise (netranzacționate pe o piață de profil), valoarea efectivă a acțiunilor emise va fi stabilită prin expertiză evaluatorie. După ce este cunoscută valoarea efectivă a acțiunilor, organul judiciar va verifica cerința existenței unei diferențe vădite de valoare (prețuri vădit superioare sau vădit inferioare) dintre prețul convenit și valoarea efectivă a acțiunilor, în defavoarea societății cedente sau cesionare, după caz.

Fapta incriminată constituie infracțiune numai dacă este săvârșită cu intenție directă, calificată prin scopul stipulat în norma de incriminare – obținerea unui folos în paguba societății.

Consumarea infracțiunii are loc atunci când acțiunea interzisă (dobândirea sau vânzarea acțiunilor) este realizată, respectiv când se transferă dreptul de proprietate asupra acțiunilor, de la cedent la cesionar. Negocierea transferului unor acțiuni, la prețuri vădit dezechilibrate față de valoarea lor efectivă, fără perfectarea actului translativ de proprietate nu îmbracă haină infracțională, deoarece fapta este în stare de tentativă, care nu este incriminată.

Actele de pregătire şi tentativa nu sunt incriminate, legiuitorul considerându-le nerelevante din punct de vedere penal. Precizez că, dacă sunt îndeplinite condițiile normei care incriminează delapidarea, abuzul în serviciu sau gestiunea frauduloasă, tentativa se pedepsește.

 

2.2. Folosirea, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect

 

(i) Cine comite infracțiunea? Autor sau coautor al acestei infracțiuni poate fi numai fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societății. În schimb, instigatori sau complici pot fi orice persoane care îndeplinesc condițiile legale generale pentru antrenarea răspunderii penale.

(ii) Cine este persoana vătămată? Calitatea de persoană vătămată (subiect pasiv) a infracțiunii examinate aparține, în principal, societății prejudiciate prin activitatea făptuitorului. Nu este exclus ca o astfel de calitate să aibă și creditorii, acționarii sau asociații care au fost lezați prin comiterea infracțiunii. În categoria creditorilor intră și deținătorii de obligațiuni. Precizez, însă, că în cele mai multe dintre cazuri persoana vătămată direct prin infracțiunea reglementată în art. 272 alin. (1) lit. b) este societatea administrată sau controlată de făptuitor, ale cărei bunuri sau credit sunt utilizate în condițiile normei de incriminare.

 (iii) În ce constă infracțiunea? Infracțiunea prevăzută în art. 272 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990, în esență, este fapta unei persoane, care conduce sau controlează o societate, de a deturna în interes propriu sau al unei terțe persoane activele patrimoniale (bunurile, creanțele) sau imaginea (creditul pe piață) pozitivă ale acesteia.

Incriminarea faptei supuse analizei are ca scop prevenirea și combaterea faptelor de fraudare a societății sau acționarilor ori asociaților acesteia, precum și a faptelor de concurență neloială, care pot prejudicia aceleași persoane.

Prin Decizia nr. 72/2000[4], Curtea Constituţională a constatat că „prin incriminarea şi pedepsirea celor care, abuzând de încrederea ce li s-a acordat de conducerea unei societăţi, folosesc bunurile sau creditul de care se bucură aceasta împotriva intereselor ei, legea înţelege să apere societăţile, proprietatea acestora.

Incriminarea în discuţie are ca scop şi prevenirea faptelor de concurenţă neloială, expresie a obligaţiei statului de a asigura protecţia concurentei loiale.

De asemenea, Curtea constată că prin incriminarea faptelor menţio­nate, legiuitorul a urmărit, totodată, prevenirea şi reprimarea concurenţei neloiale, conformându-se astfel prevederilor art. 134 alin. (2) lit. a) din Constituţie, care are următorul conţinut: „(2) Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.” Or, tocmai o astfel de concurenţă neloială se poate materializa prin oferirea serviciilor de către salariatul unui profesionist altui profesionist ori acceptarea unei asemenea oferte; deturnarea clientului unui profesionist prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute la acel profesionist, cu atât mai mult dacă funcţia se menţine încă. Pentru prevenirea ivirii unor astfel de situaţii, legea interzice funcţionarea concomitentă în mai mult de trei consilii de administraţie, respectiv funcţionarea fără avizul consiliului de administraţie în calitate de administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată în societăţile concurente sau având acelaşi obiect ori exercitarea aceluiaşi comerţ sau a unuia concurent, pe cont propriu sau pe seama unei alte persoane”.

Infracțiunea prevăzută în art. 272 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990 se poate comite în două modalități normative alternative: folosirea bunurilor societății și folosirea creditului societății. Ambele modalități fiind condiționate de urmărirea, după caz, a: unui scop contrar intereselor societății; unui folos propriu al făptuitorului; favorizării unei alte societăți, în care făptuitorul are interese, direct sau indirect.

Folosirea bunurilor societății într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu al făptuitorului ori pentru a favoriza o altă societate în care acesta are interese direct sau indirect constă în utilizarea activelor  patrimoniale (bunurilor mobile sau imobile, inclusiv a creanțelor societare) în paguba societății respective și, uneori, în paguba asociaților, acționarilor sau creditorilor. In nuce, prin folosirea bunurilor societății în alte scopuri decât cele legale sau statutare înțelegem deturnarea acestora de la scopul pentru care au fost produse sau dobândite (obținerea de profit de către societate). Cu alte cuvinte, bunurile societății sunt întrebuințate pentru altă destinație decât cea legală sau statutară.

În doctrină, se apreciază că, în categoria bunurilor societății, ar trebui să fie incluse și anumite informații deținute de societate, precum sunt cele despre produsele aflate în dezvoltare, despre piețele pe care activează societatea, despre clienți etc[5]. În ceea ce mă privește, consider că expresia bunurile societății nu poate avea o altă accepțiune decât aceea de lucruri cu valoare economică. Conform art. 535 C. civ, bunurile sunt lucrurile, corporale sau necorporale, care constituie obiectul unui drept patrimonial. Sigur, în măsura în care informațiile deținute de o societate intră în conținutul unui drept de propietate intelectuală de natură patrimonială și informațiile importante ale societății, având valoare economică, vor putea fi avute în vedere pentru a stabili incidența normei de incriminare analizate.

În cazul în care o persoană dintre cele menționate în art. 272 din Legea nr. 31/1990 folosește, fără drept, informaţii secrete de serviciu sau care nu sunt destinate publicităţii, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei societăți, putem fi în prezența infracțiunii prevăzute în art. 304 alin. (1) C. pen. (divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice).

Într-o altă ordine de idei, dacă bunurile societății, folosite de făptuitor în alt mod decât cel permis, constau în bani proveniți sau garantați din fonduri publice poate fi realizat conținutul infracțiunii prevăzute în art. 307 allin. (2) C. pen[6]. (deturnarea de fonduri).

Folosirea creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul făptuitorului ori pentru a favoriza o altă societate în care acesta are interese direct sau indirect, este un comportament ce constă în utilizarea resurselor financiare (de natura creditelor) sau a imaginii societății împotriva intereselor acesteia ori pentru a obține beneficii personale sau pentru a avantaja o altă societate aflată în legătură mercantilă sau morală cu făptuitorul.

În practica judiciară și în unele dintre lucrările de specialitate, expresiei creditul de care se bucură societatea i se atribuie atât o semnificație patrimonială (resursele financiare sau credite propriu-zise), cât și o accepțiune de natură morală (încre­derea în relațiile de afaceri, prestigiul în fața partenerilor de afaceri, recunoașterea sau imaginea în piața de profil s.a.)[7]. În sens patrimonial, prin creditul de care se bucură societatea se poate avea în vedere, spre exemplu, un credit bancar contractat în numele societății, dar care este folosit direct de către administrator în interesul său personal, fără ca lichiditățile să ajungă în conturile societății fraudate. Dacă banii acordați cu titlu de împrumut, de către o instituție financiară sau de către o altă persoană, intră în patrimoniul societății vătămate și ulterior sunt deturnați de către autor, va fi realizat conținutul modalității normative constând în folosirea unor bunuri ale societății în mod nepermis, iar nu a modalității folosirii creditului societății în scopuri interzise. Am insistat asupra acestei delimitări din considerente de acuratețe juridică, întrucât finalmente este vorba de aceeași infracțiune.

În accepțiune nepatrimonială, prin creditul de care se bucură societatea vom avea în vedere orice act prin care făptuitorul speculează, în interes propriu sau al unui terț, poziția societății în domeniul afacerilor. Cu alte cuvinte acesta exploatează prestigiul sau recunoașterea de care se bucură societatea pe care o administrează sau pentru care lucrează. Astfel, poate fi realizat conținutul acestei infracțiuni, bunăoară, dacă este vorba despre asocierea societății cu făptuitorul ori cu o terță persoană, afiliată făptuitorului.

În practica judiciară, s-a reținut că fapta administratorului unei societăți de a folosi creditul bancar acordat societății pentru realizarea unui contract comercial, în scopul achitării unor datorii proprii și al unor datorii ale societății – unele dintre acestea către o altă societate în care îndeplinea tot funcția de administrator –, punând astfel societatea pe care o administra în imposibilitatea de a-și îndeplini obligațiile asumate prin contract și de a funcționa, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 272 alin. (1) pct. 2 [actualmente lit. b)] din Legea nr. 31/1990 republicată, constând în folosirea, cu rea-credință, a creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect[8].

Potrivit art. 1443 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, administratorul care are într-o anumită operațiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societății trebuie să îi înștiințeze despre aceasta pe ceilalți administratori și pe cenzori sau auditori interni și să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această operațiune.

Conform art. 1443 alin. (2) din același act normativ, aceeași obligație o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operațiune, știe că sunt interesate soțul sau soția sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.

Iar în conformitate cu dispozițiile art. 1443 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, dacă prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, interdicțiile stabilite la alin. (1) și (2), referitoare la participarea, la deliberarea și la votul administratorilor, nu sunt aplicabile în cazul în care obiectul votului îl constituie:

a) oferirea spre subscriere, către un administrator sau către persoanele menționate la alin. (2), de acțiuni sau obligațiuni ale societății;

b) acordarea de către administrator sau de persoanele menționate la alin. (2) a unui împrumut ori constituirea unei garanții în favoarea societății.

Pentru existența infracțiunii trebuie îndeplinită cerința ca bunurile sau creditul să fie folosite contrar intereselor societății (în sensul că aceasta suferă pierderi patrimoniale, nu realizează un câștig, pe care îl putea obține, ori suferă daune de imagine), pentru a obține un avantaj propriu (avantajul este echivalent cu ceea ce a pierdut societatea sau alte persoane vătămate) sau pentru a favoriza (avantaja material sau moral) o altă societate în care făptuitorul are interese direct sau indirect (există o afiliere).

O persoană are interese directe dacă deține titluri de participare (părți sociale, acțiuni) la socie­tatea favorizată sau beneficiază personal de anumite foloase de la aceasta.

Inte­resele făptuitorului sunt indirecte când acesta are legături strânse cu asociații sau acționarii societății favorizate sau cu alte persoane care au ele însele interese directe.

Ce forme societare are în vedere art. 272 lit. b) din Legea nr. 31/1990? Așa cum s-a remarcat în doctrină, norma de incriminare se referă la toate formele de societate recunoscute de Codul civil[9].

Astfel, conform art. 1888 C. civ., după forma lor, societăţile pot fi:

a) simple;

b) în participaţie;

c) în nume colectiv;

d) în comandită simplă;

e) cu răspundere limitată;

f) pe acţiuni;

g) în comandită pe acţiuni;

h) cooperative;

i) alt tip de societate anume reglementat de lege (de exemplu, o societate agricolă).

Controlul direct există atunci când făptuitorul are calitatea de acțio­nar sau asociat majoritar, iar controlul indirect există în situația în care, deși nu are această calitate, controlează persoana care deține majoritatea.

Sunt de părere că stabilirea existenței sau nu a unor interese directe sau indirecte urmează să se facă inclusiv prin raportare la conceptul de persoane afiliate, definit în Codul fiscal.

Potrivit art. 7 pct. 26 C. fisc., o persoană este afiliată dacă relaţia ei cu altă persoană este definită de cel puţin unul dintre următoarele cazuri:

a) o persoană fizică este afiliată cu altă persoană fizică dacă acestea sunt soţ/soţie sau rude până la gradul al III-lea inclusiv;

b) o persoană fizică este afiliată cu o persoană juridică dacă persoana fizică deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot ale unei persoane juridice ori dacă controlează în mod efectiv persoana juridică;

c) o persoană juridică este afiliată cu altă persoană juridică dacă cel puţin aceasta deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot la cealaltă persoană juridică ori dacă controlează în mod efectiv acea persoană juridică;

d) o persoană juridică este afiliată cu altă persoană juridică dacă o persoană deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot la cealaltă persoană juridică ori dacă controlează în mod efectiv acea persoană juridică.

Între persoanele afiliate, preţul la care se transferă bunurile corporale sau necorporale ori se prestează servicii reprezintă preţ de transfer.

Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care este efectuată integral acţiunea incriminată, în una dintre cele două modalități normative, chiar dacă scopul urmărit nu este atins. Pentru realizarea conținutului integral (perfect) al infracțiunii, finalitatea urmărită de făptuitor nu este necesar să fie atinsă, deaorece această infracțiune nu face parte din categoria celor care trebuie să producă un rezultat, ci din grupul infracțiunilor de pericol. Existența sau nu a unui prejudiciu în paguba societății sau a altor persoane generează efecte numai sub aspectul individualizării sancțiunilor penale și asupra laturii civile a cauzei și, nicidecum, în ceea ce privește conținutul tipic al infracțiunii.

Dacă făptuitorul efectuează una dintre modalitățile infracțiunii de delapidare (de pildă, folosește bunuri) și are atribuții de administrare sau gestionare a bunurilor unei societăți, se pune problema încadrării juridice a unei astfel de fapte. Sunt incidente dispozițiile art. 272 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990, prevederile art. 295 C. pen. sau este vorba despre un concurs ideal de infracțiuni? Răspunsul presupune luarea în considerare a art. 281 din Legea nr. 31/1990, conform căruia dispozițiile din această lege au caracter subsidiar, dacă pedeapsa pevăzută în alt act normativ este mai severă. Așadar, in concreto, într-o astfel de ipoteză, se vor aplica prevederile art. 295 rap. la art. 308 C. pen., iar nu dispozițiile art. 272 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990[10].

În toate situațiile, fapta nu va constitui infracțiune dacă este săvârșită cu acordul (consimțământul) persoanei vătămate (societății proprietare a bunurilor sau beneficiare a imaginii pe piața de profil), exprimat de adunarea asociaților sau a acționarilor, ipoteze în care suntem sub incidența unei cauze justificative (art. 22 C. pen.). Consimțământul persoanei vătămate este cauză justificativă dacă aceasta putea să dispună în mod legal de valoarea socială lezată sau pusă în pericol și nu este vorba despre o infracțiune exclusă de la incidența acestei cauze de inexistență a infracțiunii.

Dintr-o altă perspectivă, dacă făptuitorul are dreptul să folosească bunurile sau creditul societății fie în temeiul legii, fie al actului constitutiv, sunt aplicabile dispozițiile art. 21 alin. (1) C. pen. (exercitarea unui drept recunoscut de lege).

Într-o altă ordine de idei, potrivit art. 272 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, fapta nu constituie infracțiune dacă a fost săvârșită de administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății în cadrul unor operațiuni de trezorerie între societate și alte societăți controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect[11]. Operațiunile de trezorerie sunt, în esență, plăți către parteneri de afaceri. Dacă aceste operațiuni sunt efectuate în cadrul aceluiași grup de societăți nu se mai poate vorbi despre existența unei fraudări sau a unui conflict de interese. Atunci când există societăți afiliate, interesul este examinat global, iar nu individual[12].

In nuce, fapta nu constituie infracțiune când:

  • există autorizarea (acordul, consimțământul) folosirii bunurilor sau creditului societății, manifestat de către adunarea generală, în condițiile art. 22 C. pen.;
  • dacă făptuitorul are dreptul să folosească bunurile sau creditul societății fie în temeiul legii, fie al actului constitutiv, respectiv când sunt aplicabile dispozițiile art. 21 alin. (1) C. pen. (exercitarea unui drept recunoscut de lege);
  • dacă fapta a fost săvârșită de administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății în cadrul unor operațiuni de trezorerie între societate și alte societăți controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect.

Din punct de vedere subiectiv, fapta incriminată constituie infracțiune numai dacă este săvârșită cu intenție directă, calificată prin scop, respectiv când autorul urmărește un scop contrar intereselor societății sau folosul lui propriu ori când vizează favorizarea unei alte societăți.

Actele de pregătire şi tentativa nu sunt incriminate, legiuitorul considerându-le nerelevante din punct de vedere penal. Precizez că, dacă sunt îndeplinite condițiile normei care incriminează delapidarea, abuzul în serviciu sau gestiunea frauduloasă, tentativa este incriminată.

 

 2.3. Împrumutul, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute la art. 1444 alin. (3) lit. a), sau determinarea uneia dintre aceste societăți să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii

(i) Cine comite infracțiunea? Autor sau coautor al acestei infracțiuni poate fi numai fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societății. În schimb, instigatori sau complici pot fi orice persoane care îndeplinesc condițiile legale generale pentru antrenarea răspunderii penale.

(ii) Cine este persoana vătămată? Calitatea de persoană vătămată (subiect pasiv) a infracțiunii examinate revine persoanei prejudiciate prin activitatea făptuitorului, care poate fi societatea în legătură cu care s-a comis infracțiunea, creditorii, acționarii sau asociații care au fost lezați prin comiterea infracțiunii. În categoria creditorilor intră și deținătorii de obligațiuni.

(iii) În ce constă infracțiunea? Împrumutul este direct dacă actul juridic (împrumut de folosință, de consumație s.a.) este încheiat între făptuitor (împrumutatul) și societatea administrată, societatea controlată de aceasta ori societatea care controlează societatea pe care el o administrează (împrumutătorul), suma împrumutată fiind de cel puțin 5.000 de euro. Spre exemplu, directorul general al unei societăți împrumută de la societatea pentru care lucrează suma de 10.000 de euro.

Împrumutul este încheiat printr-o persoană interpusă (împrumut deghizat) atunci când, aparent, actul se încheie cu un terț (prête-nom), suma împrumutată fiind de cel puțin 5.000 de euro, dar adevăratul beneficiar al împrumutului este persoana care administrează societatea, care controlează societatea împrumutătoare sau care este controlată de aceasta[13]. Spre exemplu, soția unui membru al directoratului împrumută de la societatea administrată de soț o sumă de 20.000 de lei sau dacă admistratorul beneficiază, din partea societății, de un card cu disponibil în anumite limite.

Garanția pentru datorii proprii, la care se referă art. 272 alin. (1) lit. c), poate îmbrăca orice haină juridică (de exemplu, gaj).

Potrivit art. 1444 alin. (1), este interzisă creditarea de către societate a administratorilor acesteia prin intermediul unor operațiuni precum:

a) acordarea de împrumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior încheierii de către societate cu aceștia de operațiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;

c) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a oricăror împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă ori ulterioară acordării împrumutului;

d) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori a oricăror alte obligații personale ale acestora față de terțe persoane;

e) dobândirea cu titlu oneros ori plata, în tot sau în parte, a unei creanțe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terță persoană administratorilor ori o altă prestație personală a acestora.

Conform art. 1444 alin. (2), prevederile alin. (1) sunt aplicabile și operațiunilor în care sunt interesați soțul sau soția, rudele ori afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, dacă operațiunea privește o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator ori deține, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menționate, o cotă de cel puțin 20% din valoarea capitalului social subscris.

În fine, potrivit 1444 alin. (3), prevederile alin. (1) nu se aplică:

a) în cazul operațiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro. ;

b) în cazul în care operațiunea este încheiată de societate în condițiile exercitării curente a activității sale, iar clauzele operațiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute la alin. (1) și (2) decât cele pe care, în mod obișnuit, societatea le practică față de terțe persoane.

Conform art. 272 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, fapta nu constituie infracțiune dacă este săvârșită de către o societate ce are calitatea de fondator, iar împrumutul este realizat de la una dintre societățile controlate ori care o controlează pe aceasta, direct sau indirect. Nici operațiunile de trezorerie intra-grup, fiind permise de lege prin dispozițiile art. 272 alin. (2), nu pot realiza conținutul infracțiunii analizate.

Cum se corelează norma de incriminare [art. 272 alin. (1) lit. c)] cu dispozițiile privind regimul conflictului de interese [art. 1444 alin. (3) lit. b)]? Mai exact adresată întrebarea, constituie infracțiune fapta unei persoane care se împrumută, în condițiile art. art. 272 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 31/1990, în cazul în care operațiunea este încheiată de societate în condițiile exercitării curente a activității sale, iar clauzele operațiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute la alin. (1) și (2) decât cele pe care, în mod obișnuit, societatea le practică față de terțe persoane?

Opinia judicioasă, exprimată în doctrină, este aceea că nu poate fi reținută infracțiunea examinată, de vreme ce conflictul de interese în astfel de cazuri este permis de lege[14]. De lege lata, consider că fapta comisă în condițiile exercitării curente a activității societății, dacă prevederile (clauzele) actului nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute la alin. (1) și (2) din lege, comparativ cu cele pe care, în mod obișnuit, societatea le practică față de terțe persoane, nu suntem în prezența unei infracțiuni, fiind incidente dispozițiile art. 21 alin. (1)  C. pen. (exercitarea unui drept recunoscut de lege).

În afara celor 3 situații descrise mai sus, dacă adunarea generală a asociaților sau acționarilor își manifestă acordul realizării unor operațiuni interzise prin dispozițiile art. 272 alin. (1) lit. c), se mai poate discuta despre existența unei asemenea infracțiuni? Răspunsul este negativ, deoarece este vorba despre incidența dispozițiilor privind cauza justificativă a consimțământului persoanei vătămate (art. 22 c. pen.)[15]. Autorul, aflându-se în conflict de interese, nu are drept de vot în adunarea generală. În ipoteza în care acesta votează în favoarea împrumutului sau garanției, deși nu avea dreptul, se va aplica testul relevanței, adică se va verifica dacă fără votul său s-ar fi realizat sau nu majoritatea necesară adoptării hotărârii privind acordul derulării operațiunii[16]. Fapta va fi considerată autorizată dacă votul autorului este irelevant. Dacă operațiunea incriminată este ratificată ulterior efectuării acesteia, nu disuctăm despre incidența dispozițiilor privind cauza justificativă prevăzută în art. 22 C. pen., întrucât consimțământul persoanei vătămate trebuie să fie exprimat cel mai târziu în timpul efectuării operațiunii în discuție[17].

Totuși, ce semnificație are ratificarea (acordul ulterior, post factum) operațiunii de către adunarea generală? Într-o atare situație, fapta va fi considerată infracțiune? În toate cazurile în care sunt îndeplinite prevederile art. 272 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 31/1990 și nu există vreuna dintre cauzele care exclud infracțiunea (suma este sub valoarea-prag, operațiunea este încheiată de societate în condițiile exercitării curente a activității sale, făptuitorul avea dreptul recunoscut de lege să încheie operațiunea, consimțământul persoanei vătămate, în condițiile art. 22 c. pen.), dacă este întrunită și latura subiectivă și nu sunt incidente ale cauze de inexistență a infracțiunii (spre exemplu, o cauză de neimputabilitate), vom fi în prezența unei infracțiuni. Precizez că, ratificarea unei operațiuni ce îmbracă haină penală, de către adunarea generală, nu determină inexistența infrațiunii, dar poate justifica incidența instituției renunțării la urmărire penală (art. 318 c. proc. pen.).

În esență, fapta nu constituie infracțiune când:

  • suma împrumutată are valoarea de cel mult 5000 de euro;
  • în cazul în care operațiunea este încheiată de societate în condițiile exercitării curente a activității sale, iar clauzele operațiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute la alin. (1) și (2) decât cele pe care, în mod obișnuit, societatea le practică față de terțe persoane;
  • fapta este săvârșită de către o societate ce are calitatea de fondator, iar împrumutul este obținut de la una dintre societățile controlate ori care o controlează pe aceasta, direct sau indirect;
  • există autorizarea (acordul, consimțământul) operațiunii prevăzute de legea penală de către adunarea generală, în condițiile art. 22 C. pen.

Consumarea infracţiunii (realizarea conținutului perfect, integral) are loc în momentul în care este efectuată integral acţiunea incriminată, respectiv când actul juridic sau operațiunea juridică sunt încheiate și produc efectele specifice.

Fapta incriminată constituie infracțiune numai dacă este săvârșită cu intenție (directă sau indirectă). Actele de pregătire şi tentativa nu sunt incriminate, legiuitorul considerându-le nerelevante din punct de vedere penal.

 

2.4. Încălcarea dispozițiilor art. 183 din Legea nr. 31/1990

(i) Cine comite infracțiunea? Autor sau coautor al acestei infracțiuni poate fi numai fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societății. În schimb, instigatori sau complici pot fi orice persoane care îndeplinesc condițiile legale generale pentru antrenarea răspunderii penale.

(ii) Cine este persoana vătămată? Calitatea de persoană vătămată (subiect pasiv) a infracțiunii examinate revine persoanei prejudiciate prin activitatea făptuitorului, care poate fi societatea în legătură cu care s-a comis infracțiunea, creditorii, acționarii sau asociații care au fost lezați prin comiterea infracțiunii. În categoria creditorilor intră și deținătorii de obligațiuni.

 (iii) În ce constă infracțiunea? Această infracțiune este o faptă omisivă ce constă în nesocotirea prevederilor art. 183 din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora din profitul societății se va prelua, în fiecare an, cel puțin 5% pentru formarea fondului de rezervă, până ce acesta va atinge minimum a cincea parte din capitalul social (20% din capitalul social).

Legea prevede că dacă fondul de rezervă, după constituire, s-a micșorat din orice cauză, va fi completat, cu respectarea prevederilor de mai sus [art. 183 alin. (2)].

De asemenea, potrivit legii, se include în fondul de rezervă, chiar dacă acesta a atins suma, excedentul obținut prin vânzarea acțiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală, dacă acest excedent nu este întrebuințat la plata cheltuielilor de emisiune sau destinat amortizărilor [art. 183 alin. (3)].

Trimiterea la prevederile art. 183 din Legea nr. 31/1990 nu vizează toate alineatele acestuia, ci se limitează la art. 183 alin. (1)-(3)[18]. Orice altă interpretare conduce la absurd[19].

Norma de incirminare vizează exclusiv rezervele legale minime obligatorii. Dacă asociații sau acționarii hotărăsc constituirea unor rezerve mai mari decât cele legale, iar executivul societății nu se conformează, nu suntem în prezența unei infracțiuni, ci a unei fapte de natură exclusiv civilă.

Consumarea infracţiunii (realizarea conținutului perfect, integral) are loc în momentul în care, potrivit legii, trebuie efectuate înregistrările în contabilitate, cu parcurgerea prealabilă a etapelor stabilite de lege (raportul administratorului, aprobarea adunării genrale etc.).

Fapta incriminată constituie infracțiune numai dacă este săvârșită cu intenție (directă sau indirectă). Actele de pregătire şi tentativa nu sunt incriminate, legiuitorul considerându-le nerelevante din punct de vedere penal.

 

 

[1] Pentru o analiză a acestor dispoziții, a se vedea: A.M. Truichici, Ocrotirea penală a patrimoniului societăților comerciale, Ed. Universul Juridic, București, 2007. A se vedea și bibliografia indicată de acest autor, inclusiv lucrările: R. Bodea, Infracțiuni prevăzute în legi speciale, Ed. Hamangiu, București, 2011; M.A. Hotca, M. Gorunescu, N. Neagu, M. Dobrinoiu, R. Geamănu, Infracțiuni prevăzute în legi speciale, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2017; S. Bodu, Legea societăților, comentată și adnotată, Ed. Rosetti, București, 2017.

[2] Ibidem, p. 356.

[3] S. Bodu, op. cit., p. 1356.

[4]  M.Of. nr. 334/2000 din 19 iulie 2000.

[5] Pentru această opinie, se vedea S. Bodu, op. cit., p. 1357.

[6] S. Bodu, op. cit., p. 1357.

[7] A se vedea D. Morar, Infracțiunea prevăzută de art. 266 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, apud A.M. Truichici, op. cit., p. 88. Pentru prezentarea punctelor de vedere, ibidem, pp. 88-89. Pentru opinia contrară, a se vedea S. Bodu, op. cit., p. 1357.

[8] ICCJ, s. pen., dec. nr. 564/2008, pe www.scj.ro. În considerente se arată: „Chiar și în situația în care asociatul unic este și administratorul societății și există premisele unei confuziuni a patrimoniilor, deturnarea bunurilor și creditelor afectează finalitatea constituirii societății ca entitate juridică de natură comercială, acela al obținerii de profit. Nu se poate apăra de răspundere penală acela care afectează funcționalitatea societății pe care o administrează dacă folosește bunurile și creditele în scopul acoperirii unor datorii proprii, pentru că rolul administratorului este de a eficientiza activitatea societății, și nu de a acoperi datorii proprii sau ale altor persoane fizice ori juridice. Din probele administrate în cauză rezultă fără echivoc faptul că inculpatul a folosit cu rea-credință creditul societății de la bancă, într-un scop contrar intereselor acesteia și în folosul propriu.

După ce, pe baza scrisorii de garanție bancară, inculpatul H.I., în calitate de reprezentant al societății comerciale H., folosindu-se de facturi proformă emise de o societate pe care o reprezenta, a obținut creditul pentru suma de 98.000 de euro, acesta nu a respectat destinația creditului. Inculpatul a transformat suma împrumutată în lei și a achitat sume de bani către asociația familială F., societatea comercială Y., al cărei asociat și administrator era tot inculpatul, societatea comercială F. și Ocolul Silvic M.

Din același credit s-a retras și suma de 47.690 de lei de către C.D., în baza împuternicirii date de inculpatul H.I., în contul unei datorii personale.

Observăm deci că prin diferite operațiuni inculpatul a lipsit societatea pe care o administra și care era parte contractantă în relația cu partea vătămată, dar care era și beneficiara creditului bancar acordat, de orice posibilitate de a mai funcționa, nemaivorbind de posibilitatea îndeplinirii obligațiilor asumate prin contract”.

[9] A se vedea S. Bodu, op. cit., p. 1357.

[10] A se vedea și S. Bodu, op. cit., p. 1358.

[11] Această cauză de excludere a caracterului penal al faptei a fost introdusă în conținutul art. 272 prin O.U.G. nr. 82/2007.

[12] A se vedea și S. Bodu, op. cit., p. 1350.

[13] M.A. Hotca, M. Gorunescu, N. Neagu, M. Dobrinoiu, R. Geamănu, Infracțiuni prevăzute în legi speciale…, op. cit., p. 358.

[14] A se vedea S. Bodu, op. cit., p. 1362.

[15] Idem, p. 1363.

[16] Ibidem.

[17] Pentru opinia că și în această situație sunt incidente dispozițiile art. 22 C. pen., a se vedea S. Bodu, op. cit., p. 1363.

[18] Conform art. 183 alin. (4) și (5): „(4) Fondatorii vor participa la profit, dacă acest lucru este prevăzut în actul constitutiv ori, în lipsa unor asemenea prevederi, a fost aprobat de adunarea generală extraordinară.

(5) În toate cazurile, condiţiile participării se vor stabili de adunarea generală, pentru fiecare exerciţiu financiar”.

[19] A se vedea S. Bodu, op. cit., p. 1365.

Adauga un comentariu