All for Joomla All for Webmasters
Splaiul Unirii nr. 152-154, Sect. 4, București

PROPUNERI RELATIVE LA PROIECTUL DE LEGE PRIVIND PREVENIREA ȘI COMBATEREA SPĂLĂRII BANILOR ȘI FINANȚĂRII TERORISMULUI (II)

 

 

1. Precizări privind justificarea inițiativei legislative

Prin proiectul de lege postat pe site-ul Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor (denumit în continuare Oficiul), inițiatorul propune adoptarea unei legi pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, urmând ca Legea nr. 656/2002 să fie abrogată la data intrării în vigoare a legii noi[1].

În expunerea de motive ce însoțește proiectul de lege se precizează că evoluția continuă a legislației europene impune o adaptare a cadrului normativ intern, prin transpunerea în legislația internă a Directivei (UE) 2015/849, având în vedere obligațiile ce revin României ca urmare a angajamentelor asumate în baza Tratatului de aderare la UE.

Directiva (UE) 2015/849 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului[2] este a patra directivă care are ca obiect de reglementare materia prevenirii și combaterii spălării banilor sau finanțării terorismului. Măsurile adoptate de UE în acest domeniu au fost armonizate cu Recomandările Grupului de Acțiune Financiară (GAFI), care au fost revizuite substanțial în 2012, iar Directiva 2015/849/CE are în vedere standardele internaționale adoptate de GAFI, în calitatea sa de principal organism internațional în ceea ce privește lupta împotriva spălării banilor și finanțării terorismului. Directiva 2015/849/CE trebuie transpusă în legislația națională până la data de 26 iunie 2017.

Printre modificările preconizate se numără:

  • Consacrarea legislativă a unui mecanism național de prevenire și combaterii spălării banilor sau finanțării terorismului, format din totalitatea instituțiilor ce au competențe în domeniu;
  • Consolidarea conceptului de abordare pe bază de risc, având ca obiectiv alocarea eficientă a resurselor către acele domenii ce prezintă un risc major de a fi utilizate în mecanisme de spălare a banilor sau finanțare a terorismului, prin stabilirea obligațiilor de efectuare a unor evaluări de risc. În prezent, aceste obligații sunt prevăzute exclusiv în sarcina persoanelor obligate să respecte dispozițiile legale;
  • Înființarea registrelor beneficiarilor reali ai persoanelor juridice, ca urmare a afacerii Panama Papers și a atacurilor teroriste din ultima vreme;
  • Extinderea sferei categoriei persoanelor expuse politic (membrii în organele de conducere a partidelor politice, a organizațiilor internaționale s.a) și instituirea unor măsuri suplimentare cu privire la acestea;
  • Reglementarea unor noi contravenții, înăsprirea sancțiunilor contravenționale și publicarea acestora;
  • Introducerea unor dispoziții mai clare și a unor noi concepte (expempli gratia, definirea unor concepte precum: organism de autoreglementare, conducere de rang superior a.);
  • Diminuarea pragului de raportare a tranzacțiilor, de la 15.000 euro la 10.000 euro;
  • Extinderea sferei de incidență a reglementării la executorii judecătorești;
  • Delimitarea competenței autorităților relativ la verificarea și controlul modului de aplicare a legii;
  • Înființarea Consiliului juridic consultativ s.a.

 

2. Propuneri de modificare și completare a proiectului de lege pus în dezbatere publică

A. Propunere de completare a art. 32 din proiectul de lege

Conform proiectului de lege, art.  32 alin. (4) are următorul conținut: „Secretul profesional și bancar la care sunt ținute entitățile raportoare, inclusiv cele prevăzute prin legi speciale, nu sunt opozabile Oficiului sau autorităților și instituțiilor publice sau private menționate la art. 1 alin. (3) din prezenta lege[3].

Considerăm că, după art. 32 alin. (4), se impune introducerea unui nou alineat (5), care să aibă următorul cuprins: „Secretul profesional al avocaților este opozabil Oficiului sau autorităților și instituțiilor publice ori private menționate la art. 1 alin. (3) din prezenta lege în ceea ce privește informaţiile pe care avocații le primesc sau pe care le obţin de la clienţi în cursul determinării situaţiei lor juridice ori al apărării sau reprezentării acestora, în cadrul unor proceduri judiciare ori în legătură cu acestea, inclusiv al acordării de consultanţă cu privire la declanşarea unor proceduri judiciare, indiferent dacă aceste informaţii au fost primite sau obţinute înainte, în timpul ori după încheierea procedurilor.

Completarea art. 32 cu un nou alineat este necesară pentru a stabili limitele inopozabilității secretului profesional al avocatului, având în vedere standardele inerente dreptului la un proces echitabil.

În acest sens este și Hotărârea pronunțată de CJUE, în cauza C-305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophone (26 iunie 2007), potrivit căreia:

Obligaţiile de informare şi de cooperare cu autorităţile responsabile de combaterea spălării banilor prevăzute la art. 6 alin. (1) din Directiva 91/308/CEE a Consiliului din 10 iunie 1991 privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor, aşa cum a fost modificată prin Directiva 2001/97/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 decembrie 2001, şi impuse avocaţilor de art. 2a pct. 5 din această directivă, ţinând cont de art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din aceasta, nu încalcă dreptul la un proces echitabil, astfel cum acesta este garantat de art. 6 CEDO şi de art. 6 alin. (2) din Tratatul UE[4]”.

Din momentul în care asistenţa unui avocat, care a intervenit în cadrul unei tranzacţii menţionate de lege, este solicitată pentru exercitarea apărării sau a reprezentării în justiţie sau pentru consilierea privind iniţierea sau evitarea unei proceduri judiciare, obligația de informare a Oficiului nu mai subzistă, şi aceasta indiferent dacă informaţiile fuseseră primite sau obţinute înainte, în timpul sau după această procedură.

Numai o astfel de exonerare permite respectarea dreptului clientului la un proces echitabil, garantat de Constituție și CEDO.

În acest sens, Curtea a mai statuat că: „Avocatul nu ar fi în măsură să îşi îndeplinească misiunea de consiliere, de apărare şi de reprezentare a clientului său într-un mod corespunzător, iar acesta ar fi, prin urmare, lipsit de drepturile care îi sunt conferite prin art. 6 CEDO dacă avocatul, în cadrul unei proceduri judiciare sau al pregătirii acesteia, ar fi obligat să coopereze cu autorităţile publice, transmiţându-le informaţii obţinute cu ocazia consultaţiilor juridice acordate în cadrul unei asemenea proceduri”[5].

B. Propunere de modificare a art. 49 din proiectul de lege

Potrivit proiectului de lege, art. 49 are următorul conținut (diferențele sunt cu bold):

„(1) Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin dintr-o activitate infracțională, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit activitatea infracțională, din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin dintr-o activitate infracțională;

c) dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin dintr-o activitate infracțională.

(2) Tentativa se pedepseşte.

(3) Dacă fapta a fost săvârşită de o persoană juridică, pe lângă pedeapsa amenzii, instanţa aplică, după caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a)-c) din Codul penal.

(4) Cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit pot fi deduse din circumstanţele faptice obiective.

(5) Dispoziţiile alin. (1)-(4) se aplică indiferent dacă activitatea infracțională din care provine bunul a fost comisă pe teritoriul României sau în străinătate”.

Propunem următoarea formă a textului legal:

(1) Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni;

(2) Tentativa se pedepseşte.

(3) Dacă fapta a fost săvârşită de o persoană juridică, pe lângă pedeapsa amenzii, instanţa aplică, după caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a)-c) din Codul penal.

(4) Cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit pot fi deduse din circumstanţele faptice obiective. Subiectul activ al infracțiunii din care provin bunurile spălate nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor.

(5) Dispoziţiile alin. (1)-(4) se aplică indiferent dacă infracţiunea din care provine bunul a fost comisă pe teritoriul României sau în străinătate”.

Considerăm că art. 49, în forma propusă de inițiator, este susceptibil de critică, având în vedere motivele arătate mai jos.

În primul rând, folosirea expresiei activitate infracțională, în locul termenului infracțiune, este cel puțin nerecomandată, deoarece poate genera interpretări diferite în practică, nefiind definit în legislație. Într-adevăr, în lipsa unei definiți legale, sintagma activitate infracțională este impredictibilă și este susceptibilă să genereze practică neunitară. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că norma legală trebuie să fie suficient de accesibilă şi de previzibilă, astfel încât să permită cetăţeanului să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea.

În al doilea rând, sfera de incidență a faptei prevăzute la lit. c) – dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin dintr-o activitate infracțională – se suprapune peste domeniul de aplicare al infracțiunii de tăinuire și, totodată, poate determina o dublă răspundere penală pentru una și aceeași faptă. De exemplu, hoțul care deține sau folosește bunul după ce l-a sustras, poate fi tras la răspundere penală și pentru spălare de bani.

În al treilea rând, considerăm că nu există rațiuni serioase care să impună sancționarea și pentru spălare de bani a subiectului activ al infracțiunii predicat (premisă, principală). Considerarea că, prin incriminarea faptei de spălare a banilor, săvârșită de către cel care a comis infracțiunea principală, se previne și combate spălarea banilor,  este de fapt o presupunere lipsită de acoperire în realitate, întrucât cei care comit infracțiuni din care rezultă bunuri, întodeauna vor dori să le folosească și să creeze o aparență de proveniență licită a acestora. În practică, se regăsesc și multe cazuri în care organele judiciare aplică arbitrar și inegal legea. Astfel, în special în cauzele unde spălarea banilor este conexă cu evaziunea fiscală, practica judiciară este neunitară sub mai multe aspecte. De pildă: dacă obiectul infracțiunii de spălare a banilor este sau nu același cu cel al infracțiunii premisă (evaziunea fiscală); de la cine se confiscă banii spălați, de la cel care a comis infracțiunea din care provin sau de la cel la care se află?; se poate afla spălarea banilor în concurs ideal cu infracțiunea premisă? etc.

În legătură cu o posibilă încălcare a principiului ne bis in idem, prin Decizia nr. 73/2011, Curtea Constituțională a reținut că „dispoziţiile legale criticate au mai fost supuse controlului de constituţionalitate din perspectiva unor critici similare. Astfel, cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 299 din 23 martie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 295 din 6 mai 2010, şi Deciziei nr. 889 din 16 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 771 din 14 noiembrie 2007, Curtea a statuat că „nu poate fi reţinută critica potrivit căreia art. 23 alin. (1) (actualmente art. 29 – n.n.) din Legea nr. 656/2002 ar aduce atingere prevederilor art. 4 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care consacră principiul non bis in idem, întrucât, pentru ca acest principiu de drept procesual penal să îşi găsească aplicare, persoana în cauză trebuie să fi suferit o condamnare, să fi fost achitată sau să se fi dispus încetarea urmăririi penale pentru fapta cu privire la care este din nou urmărită sau judecată. În situaţia concursului de infracţiuni, însă, infractorului i se aplică o pedeapsă principală, fără ca prin aceasta să fie încălcate în vreun fel dispoziţiile art. 4 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţie”[6].

Considerentele Curții Constituționale sunt corecte din punct punctul de vedere al dreptului procesual penal, respectiv dacă discutăm strict în ceea ce privește condițiile formale de incidență a principiului ne bis in idem. Însă, în contextul infracțiunii de spălare a banilor nu avem în vedere valențele procesuale ale regulii de mai sus, ci principiul de drept penal substanțial conform căruia nimeni nu poate fi tras la răspundere penală de două ori pentru una și aceeași faptă.

Așa cum s-a arătat în doctrină: „se încalcă principiul ne bis in idem prin reţinerea în concurs ideal a infracţiunii din care rezultă banii supuşi spălării şi a infracţiunii de spălare a banilor (…) atunci când autorul spălării banilor dobândeşte bunuri provenind din săvârşirea de infracţiuni, dacă dobândirea de bunuri nu este urmată de un act subsecvent în scopul disimulării originii ilicite a bunurilor[7].

Nici legea americană (S.U.A.) nu sancţionează persoana care a comis fapta principală (§1957) şi, potrivit unei părţi a doctrinei, nici legea germană nu incriminează fapta celui care a comis sau a determinat săvârşirea infracţiunii principale, cu excepţia complicelui, care poate fi sancţionat dacă pentru fapta premisă nu este sancţionat mai aspru[8].

Credem că legiuitorul trebuie să pună accentul în ceea ce privește prevenirea și combaterea spălării banilor de către persoanele care nu au comis infracțiunea principală, dar care sunt dispuse să-i ajute pe cei care comit infracțiuni ce au ca rezultat bunuri să creeze o aparență de dobândire licită. Cu alte cuvinte, prin sancționarea spălării banilor, legiuitorul trebuie să determinae inhibarea celor care sunt dispuși să se implice în fenomenul spălării banilor din postura de terți față de infracțiunile premisă.

Nici argumentul conform căruia nu se poate dispune confiscarea nu este convingător, cât timp bunurile ce se află la cel care a comis infracțiunea pot fi confiscate de la acesta, ca produs al infracțiunii, iar dacă bunurile se găsesc la terți, confiscarea oricum trebuie dispusă direct de la aceștia.

Așadar, oportunitatea răspunderii pentru spălarea banilor este evidentă, dar nu în privința persoanelor care au comis infracțiunile principale, ci (mai ales) a celor care le-au ajutat pe primele, prin diferite operațiuni, să ascundă proveniența ilegală a bunurilor murdare (adică, spălătorii de bani).

În fine, considerăm că nu are nicio justificare sporirea maximului special al pedepsei, de la 10 la 12 ani închisoare, față de împrejurarea că legiuitorul, în anul 2014, a înțeles să stabilească maximul special la 10 ani închisoare.

 

 

[1] Disponibil la adresa http://www.onpcsb.ro/html/legislatie.php?section=5.

[2] Prin acesată Directicvă a fost modificat Regulamentul (UE) nr. 648/2012 și au fost abrogate Directiva 2005/60/CE și Directiva 2006/70/CE.

[3] Autoritățile menționate la art. 1 alin. (3) sunt: organele judiciare; autorități și instituții publice cu atribuții de reglementare, informare și control în domeniu; autorități și instituții cu rol de reglementare și supraveghere sectorială a entităților raportoare (BNR, ASF etc.).

[4] Decizia nr. C-305/05/2007, în JO C 199 din 25 august 2007. Prin acţiunea principală, reclamanţii şi intervenienţii au ridicat problema validităţii legislaţiei naţionale de transpunere a Directivei nr. 91/308 în raport cu mai multe norme de rang superior. Instanţa de trimitere a cerut CJUE controlul validităţii directivei în lumina dreptului la un proces echitabil, garantat prin art. 6 CEDO şi prin art. 6 alin. (2) UE.

[5] Mai departe, în considerentele Curţii, se arată: „În ceea ce priveşte Directiva 91/308, astfel cum s‑a amintit la pct. 22 din prezenta hotărâre, rezultă de la art. 2a pct. 5 din aceasta că obligaţiile de informare şi de cooperare nu se aplică avocaţilor decât în măsura în care aceştia îi asistă pe clienţii lor la planificarea sau la realizarea anumitor tranzacţii de natură preponderent financiară sau imobiliară menţionate în respectiva dispoziţie la lit. (a) sau atunci când acţionează în numele şi pentru clientul lor în orice tranzacţie financiară sau imobiliară. În general, aceste activităţi, datorită chiar naturii lor, se situează într‑un context care nu are nicio legătură cu o procedură judiciară şi, în consecinţă, în afara sferei de aplicare a dreptului la un proces echitabil.

În plus, din momentul în care asistenţa unui avocat care a intervenit în cadrul unei tranzacţii menţionate la art. 2a pct. 5 din Directiva 91/308 este solicitată pentru exercitarea apărării sau a reprezentării în justiţie sau pentru consilierea privind iniţierea sau evitarea unei proceduri judiciare, în temeiul art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din directivă, respectivul avocat este exonerat de obligaţiile prevăzute la alin. (1) al articolului menţionat, şi aceasta indiferent dacă informaţiile fuseseră primite sau obţinute înainte, în timpul sau după această procedură. O astfel de exonerare permite respectarea dreptului clientului la un proces echitabil.

Dat fiind că exigenţele ce decurg din dreptul la un proces echitabil implică, prin definiţie, o legătură cu o procedură judiciară şi ţinând cont de faptul că art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din Directiva 91/308 exonerează avocaţii de obligaţiile de informare şi de cooperare menţionate la art. 6 alin. (1) din respectiva directivă, atunci când activităţile lor sunt caracterizate printr-o asemenea legătură, aceste exigenţe sunt respectate.

În schimb, trebuie admis că exigenţele legate de dreptul la un proces echitabil nu se opun faptului ca, atunci când acţionează în cadrul precis al activităţilor enumerate la art. 2a pct. 5 din Directiva 91/308, dar într‑un context care nu intră sub incidenţa art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din respectiva directivă, avocaţii să fie supuşi obligaţiilor de informare şi de cooperare stabilite la art. 6 alin. (1) din această directivă, din moment ce asemenea obligaţii sunt justificate, astfel cum subliniază în special al treilea considerent al Directivei 91/308, de necesitatea de a combate în mod eficient spălarea banilor, care exercită o influenţă clară asupra dezvoltării crimei organizate, ce constituie ea însăşi o ameninţare deosebită pentru societăţile din statele membre.

Având în vedere cele de mai sus, trebuie constatat că obligaţiile de informare şi de cooperare cu autorităţile responsabile de combaterea spălării banilor prevăzute la art. 6 alin. (1) din Directiva 91/308 şi impuse avocaţilor prin art. 2a pct. 5 din această directivă, ţinând cont de art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din aceasta, nu încalcă dreptul la un proces echitabil, astfel cum acesta este garantat prin art. 6 CEDO şi prin art. 6 alin. (2) UE”.

[6] Prin aceeași decizie, instanța de contencios constituțional a mai reținut că: „În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 23 alin. (5) (în przent art. 29 – n.n.) din Legea nr. 656/2002, criticate sub aspectul lipsei de previzibilitate, se constată că acestea stabilesc criterii obiective de apreciere a caracterului penal al operaţiunilor săvârşite în legătură cu bunul sau sumele rezultate dintr-o anumită infracţiune. Precizăm că, ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 16/20016, cu privire la subiectul activ al acestei infracțiuni, a statuat că: „Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor poate fi şi subiect activ al infracţiunii din care provin bunurile”.

[7] C. Bogdan, Infracţiunea de spălare a banilor. Autonomie. Subiect active, www.juridice.ro.

[8] M. Mutu, Spălarea banilor – aspecte juridico-penale, teză de doctorat, Chişinău, 2005, p. 33.

Adauga un comentariu