All for Joomla All for Webmasters
Splaiul Unirii nr. 152-154, Sect. 4, București

SECRETUL PROFESIONAL AL AVOCATULUI ÎN CONTEXTUL LEGISLAȚIEI PRIVIND PREVENIREA ȘI COMBATEREA SPĂLĂRII BANILOR ȘI FINANȚĂRII TERORISMULUI (I)

 

Pe site-ul Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor a fost postat Proiectul de lege pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului. Prin două materiale (I și II) vom prezenta situația secretului profesional al avocatului de lege lata (I) și vom formula câteva propuneri de lege ferenda (II).

 

  • 1. Ce este secretul profesional al avocatului și care sunt limitele acestuia ?

 

1.1. Sediul materiei

A. Reglementări generale

Potrivit art. 26 alin. (1) din Constituție: „Autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată”.

Conform art. 28 din Constituție: „Secretul scrisorilor, al telegramelor, al altor trimiteri poştale, al convorbirilor telefonice şi al celorlalte mijloace legale de comunicare este inviolabil”.

Art. 8 din CEDO statuează: „1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private și de familie, a domiciliului său și a corespondenței sale.

  1. Nu este admis amestecul unei autorități publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o masură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale, protejarea sănătății sau a moralei, ori protejarea drepturilor și libertăților altora”.

Art. 71 C. civil: „Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private”.

B. Jurisprudența CEDO

În cauza Pruteanu c. României (Hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului din 3.02.2015):

Curtea Europeană a drepturilor Omului a reținut că interceptarea convorbirilor între avocat și client constituie o atingere adusă secretului profesional, care este baza relației de încredere între cele două persoane, astfel încât clientul putea să facă plângere pentru încălcarea dreptului său de a avea o relație confidențială cu avocatul. În egală măsură însă, avocatul poate să facă plângere pentru nerespectarea vieții private și a corespondenței, independent de dreptul de a face plângere a clientului său.

Prin hotărârea pronunțată în cauza Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova c. Portugaliei, la 1 decembrie 2015, Curtea Europeană a drepturilor Omului

protecţia secretului profesional legat de corespondența dintre un avocat şi clientul său este, în special, corolarul de drept că acesta din urmă nu poate contribui la propria sa incriminare şi că, în consecinţă, aceste schimburi beneficiază de o protecţie consolidată”.

C. Reglementări specifice profesiei de avocat

Art. 11 din Legea nr. 51/1995: „Avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredinţată, cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege”.

Art. 35 din Legea nr. 51/1995: „(1) Pentru asigurarea secretului profesional, actele şi lucrările cu caracter profesional aflate asupra avocatului sau în cabinetul său sunt inviolabile. Percheziţionarea avocatului, a domiciliului ori a cabinetului său sau ridicarea de înscrisuri şi bunuri nu poate fi făcută decât de procuror, în baza unui mandat emis în condiţiile legii.

(11) Sunt exceptate de la măsura ridicării de înscrisuri şi de la măsura confiscării:

  1. a) înscrisurile care conţin comunicări între avocat şi clientul său;
  2. b) înscrisurile care conţin consemnări efectuate de către avocat cu privire la aspecte referitoare la apărarea unui client.

(2) Nu vor putea fi ascultate şi înregistrate, cu niciun fel de mijloace tehnice, convorbirile telefonice ale avocatului şi nici nu va putea fi interceptată şi înregistrată corespondenţa sa cu caracter profesional, decât în condiţiile şi cu procedura prevăzute de lege.

(3) Raportul dintre avocat şi persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârşeşte ori pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute în art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală. Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activităţile de supraveghere tehnică au vizat şi raporturile dintre avocat şi suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obţinute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Judecătorul dispune informarea avocatului”.

Art. 36 – : „(1) Contactul dintre avocat şi clientul său nu poate fi stânjenit sau controlat, direct sau indirect, de niciun organ al statului.

(2) În cazul în care clientul se află în stare de arest sau detenţie, administraţia locului de arest ori detenţie are obligaţia de a lua măsurile necesare pentru respectarea drepturilor prevăzute la alin. (1)

Art. 46 – : (1) Avocatul nu poate asista sau reprezenta părţi cu interese contrare în aceeaşi cauză sau în cauze conexe şi nu poate pleda împotriva părţii care l-a consultat mai înainte în legătură cu aspectele litigioase concrete ale pricinii.

(11) Orice contact dintre avocat şi o persoană cu interese contrare în cauza în care avocatul este angajat, reprezentantul acesteia sau un terţ care se dovedeşte că este interesat de soluţia ce se va pronunţa în cauză nu poate fi realizat decât cu acordul expres, prealabil, al clientului, în prezenţa clientului sau a persoanei desemnate de acesta.

(2) Avocatul nu poate fi ascultat ca martor şi nu poate furniza relaţii niciunei autorităţi sau persoane cu privire la cauza care i-a fost încredinţată, decât dacă are dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă din partea tuturor clienţilor săi interesaţi în cauză.

(3) Calitatea de martor are întâietate faţă de calitatea de avocat cu privire la faptele şi împrejurările pe care acesta le-a cunoscut înainte de a fi devenit apărător sau reprezentant al vreunei părţi în cauză.

(4) Dacă a fost ascultat ca martor, avocatul nu mai poate desfăşura nicio activitate profesională în acea cauză.

Statutul profesiei de avocat prevede:

Art. 8 – (1) Secretul profesional este de ordine publică.

(2) Avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredințată.

(3) Avocatul nu poate fi obligat în nicio circumstanță și de către nicio persoană să divulge secretul profesional. Avocatul nu poate fi dezlegat de secretul profesional nici de către clientul său și nici de către o altă autoritate sau persoană. Se exceptează însă cazurile în care avocatul este urmărit penal, disciplinar sau atunci când există o contestație în privința onorariilor convenite, exclusiv pentru necesități stricte pentru apărarea sa.

(4) Obligația de a păstra secretul profesional nu împiedică avocatul să folosească informațiile cu privire la un fost client, dacă acestea au devenit publice.

(5) Nerespectarea prevederilor prezentului articol constituie abatere disciplinară gravă.

Art. 9 – (1) Obligația de a păstra secretul profesional este absolută și nelimitată în timp. Obligația se întinde asupra tuturor activităților avocatului, ale asociaților săi, ale avocaților colaboratori, ale avocaților salarizați din cadrul formei de exercitare a profesiei, inclusiv asupra raporturilor cu alți avocați.

(2) Obligația de a păstra secretul profesional revine și persoanelor cu care avocatul conlucrează în exercitarea profesiei, precum și salariaților săi. Avocatul este dator să le aducă la cunoștință această obligație.

(3) Obligația de a păstra secretul profesional revine tuturor organelor profesiei de avocat și salariaților acestora cu privire la informațiile cunoscute în exercitarea funcțiilor și atribuțiilor ce le revin”.

Art. 113 – Avocatul este confidentul clientului în legătură cu cazul încredinţat. Confidenţialitatea şi secretul profesional garantează încrederea în avocat şi constituie obligaţii fundamentale ale avocatului”.

Codul deontologic al avocaților din UE:

2.3.1. Prin însăşi natura misiunii sale, avocatul este depozitarul secretelor clientului său şi destinatarul comunicărilor de natură confidenţială. Fără o garanţie a confidenţialităţii, încrederea nu poate exista. Prin urmare, secretul profesional este recunoscut ca fiind deopotrivă un drept şi o îndatorire fundamentală şi primordială a avocatului.

Obligaţia avocatului cu privire la secretul profesional serveşte atât intereselor administraţiei judiciare, cât şi intereselor clientului. În consecinţă, ea trebuie să beneficieze de o protecţie din partea Statului.

2.3.2. Avocatul trebuie să respecte secretul oricărei informaţii confidenţiale de care ia cunoştinţă în cadrul activităţii sale profesionale.

2.3.3. Această obligaţie nu este limitată în timp.

2.3.4. Avocatul impune angajaţilor săi şi oricărei persoane care colaborează cu el în activitatea sa profesională să respecte secretul profesional.

 D. Răspunderea penală pentru divulgarea secretului profesional

Art. 227 C. pen.: „(1) Divulgarea, fără drept, a unor date sau informaţii privind viaţa privată a unei persoane, de natură să aducă un prejudiciu unei persoane, de către acela care a luat cunoştinţă despre acestea în virtutea profesiei ori funcţiei şi care are obligaţia păstrării confidenţialităţii cu privire la aceste date, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.

Art. 46 alin. (41)-(43): „(41) Divulgarea de către avocat, fără drept, a unei informaţii confidenţiale din sfera privată a clientului său ori care priveşte un secret operaţional sau comercial care i-a fost încredinţat în virtutea aceleiaşi calităţi sau de care a putut să ia cunoştinţă în timpul desfăşurării activităţilor specifice profesiei constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani.

(42 )Sunt obligaţi să respecte secretul profesional şi membrii organelor de conducere ale profesiei de avocat cu privire la aspectele de care au luat cunoştinţă în virtutea exercitării prerogativelor cu care au fost învestiţi.

(43) Nu constituie infracţiune fapta avocatului de nedenunţare a unor infracţiuni despre care ia cunoştinţă în exercitarea profesiei, cu excepţia următoarelor infracţiuni:

1.omor, ucidere din culpă sau altă infracţiune care a avut ca urmare moartea unei persoane;

2.genocid, infracţiuni contra umanităţii sau infracţiuni de război contra persoanelor;

3.cele prevăzute de art. 32-38 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, cu modificările şi completările ulterioare.

În toate cazurile, este exonerat de răspundere avocatul care previne săvârşirea infracţiunii sau consecinţele acesteia în alt mod decât denunţarea făptuitorului”.

Fiind dispoziții speciale, prevederile art. 46 alin. (41)-(43) din Legea nr. 51/1995 au prioritate în aplicare, în raport cu cele cuprinse în art. 227 C. pen., dacă suntem în prezența divulgării de către avocat, fără drept, a unei informaţii confidenţiale din sfera privată a clientului său ori care priveşte un secret operaţional sau comercial care i-a fost încredinţat în virtutea aceleiaşi calităţi sau de care a putut să ia cunoştinţă în timpul desfăşurării activităţilor specifice profesiei.

În aparență, alin. (43) reglementează o cauză justificativă specială, însă, în realitate, este vorba despre o preluare într-o formă diferită a dispozițiilor art. 266 C. pen. Practic, pe de o parte, prevederile alin. (43) extind câmpul de aplicare și, pe de altă parte, restrâng sfera de incidență a normei de incriminare din art. 266 C. pen[1].

Potrivit părții finale a art. 46 alin. (43) este exonerat de răspundere avocatul care previne săvârşirea infracţiunii sau consecinţele acesteia în alt mod decât denunţarea făptuitorului. Rezultă că suntem în prezența unei cauze speciale de înlăturare a răspunderii penale (cauză de impunitate, nepedepsire).

 

1.2. Definiție

Secretul profesional al avocatului are ca obiect informațiile pe care acesta le deține grație profesiei sale și pe care are obligația să nu le divulge nimănui, niciodată.

A. Excepții ale obligației de păstrare a secretului profesional

1. Incidența prevederilor art. 116 C. proc. pen.

Potrivit art. 116 alin. (3) și (4) C. proc. pen.: „(3) Nu pot face obiectul declaraţiei martorului acele fapte sau împrejurări al căror secret sau confidenţialitate poate fi opus prin lege organelor judiciare.

(4) Faptele sau împrejurările prevăzute la alin. (3) pot face obiectul declaraţiei martorului atunci când autoritatea competentă sau persoana îndreptăţită îşi exprimă acordul în acest sens sau atunci când există o altă cauză legală de înlăturare a obligaţiei de a păstra secretul sau confidenţialitatea”.

 2. Incidența art. 139 alin. (4) și art. 1461 C. proc. pen.

Potrivit art. 139 alin. (4) C. proc. pen.: „Raportul dintre avocat şi persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârşeşte ori pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute la alin. (2)[2]. Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activităţile de supraveghere tehnică au vizat şi raporturile dintre avocat şi suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obţinute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Atunci când apreciază necesar, judecătorul dispune informarea avocatului”.

Față de prevederile art. 35 (3) din Legea nr. 51/1995, ultima teză a art. 139 alin. (4) C. proc. pen. trebuie considerată abrogată implicit, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 25/2017, respectiv în sensul că judecătorul nu are facultatea de a-l informa pe avocat, ci este obligat să-l informaze pe acesta că raportul cu persoana asistată sau reprezentată a făcut obiectul unei supravegheri tehnice, fără să fi existat date că avocatul săvârșește sau pregătește comiterea unei infracțiuni dintre cele prevăzute de lege. De asemenea, judecătorul este obligat să-l informeze pe avocat că probele obținute contrar legii au fost distruse.

Conform art. 1461 alin. (6) C. proc. pen.: „Este interzisă obţinerea datelor privind tranzacţiile financiare dintre avocat şi suspect, inculpat sau orice altă persoană pe care acesta o apără, cu excepţia situaţiilor în care există date că avocatul săvârşeşte sau pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2)”.

Confidențialitatea comunicărilor dintre avocat și client este o garanție a unei apărări efective, aspect fundamental al dreptului la apărare.

Dacă există date că avocatul săvârşeşte ori pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute de lege, secretul profesional poate fi restrâns, ceea ce înseamnă că într-o astfel de situație raportul diintre avocat și client poate fi supus unei supravegheri tehnice.

Fac obiect al secretului profesional: comunicările dintre avocat și client, precum și orice altă comunicare ce vizează exercitarea profesiei sau este în legătură cu aceasta, inclusiv documentele privind situația economico-financiară realizate pe baza acordurilor cu clienții.

Sunt exceptate de la măsura ridicării de înscrisuri şi de la măsura confiscării:

  1. a) înscrisurile care conţin comunicări între avocat şi clientul său;
  2. b) înscrisurile care conţin consemnări efectuate de către avocat cu privire la aspecte referitoare la apărarea unui client.

3. Incidența art. 7 din Legea nr. 656/2002

a. Competența Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor (denumit în continuare Oficiul) în materia serviciilor prestate de avocați

Conform art. 7 alin. (1)-(3) din Legea nr. 656/2002: „(1) Oficiul poate cere persoanelor menţionate la art. 10, precum şi instituţiilor competente datele şi informaţiile necesare îndeplinirii atribuţiilor stabilite de lege. Informaţiile în legătură cu sesizările primite potrivit art. 5 şi 6 sunt prelucrate şi utilizate în cadrul Oficiului în regim de confidenţialitate.

(2) Persoanele prevăzute la art. 10 vor transmite Oficiului datele şi informaţiile solicitate, în termen de 30 de zile de la data primirii cererii

(3) Secretul profesional şi bancar la care sunt ţinute persoanele prevăzute la art. 10 nu sunt opozabile Oficiului”.

Iar potrivit art. 26 alin. (2)-(4) din aceeași lege: „(2) Oficiul are ca obiect de activitate prevenirea şi combaterea spălării banilor şi a finanţării actelor de terorism, scop în care primeşte, analizează, prelucrează informaţii şi sesizează, în condiţiile art. 8 alin. (1), Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

(3) Oficiul efectuează analiza tranzacţiilor suspecte:

  1. a) la sesizarea oricăreia dintre persoanele prevăzute la art. 10;
  2. b) din oficiu, când ia cunoştinţă pe orice cale despre o tranzacţie suspectă.

(4) Oficiul poate dispune, la solicitarea organelor judiciare române sau la solicitarea instituţiilor străine care au atribuţii asemănătoare şi care au obligaţia păstrării secretului în condiţii similare, suspendarea efectuării unei tranzacţii care are ca scop spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism, art. 5 alin. (3)-(6) aplicându-se în mod corespunzător, luând în considerare justificările prezentate de instituţia solicitantă, precum şi faptul că tranzacţia ar fi putut fi suspendată dacă ar fi făcut obiectul unui raport privind o tranzacţie suspectă transmis de una dintre persoanele fizice şi juridice prevăzute la art. 10”.

Din cuprinsul art. 7 raportat la art. 26 din Legea nr. 656/2002, citate mai sus, rezultă că Oficiul are dreptul să ceară persoanelor menționate la art. 10 din Legea nr. 656/2002, precum și instituțiilor competente, datele şi informaţiile necesare îndeplinirii atribuţiilor stabilite de lege. Potrivit legii, Oficiul:

  • În scopul prevenirii şi combaterii spălării banilor şi al finanţării actelor de terorism, primeşte, analizează, prelucrează informaţii şi sesizează, în condiţiile art. 8 alin. (1), Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Conform art. 8 alin. (1) din Legea nr. 656/2002: „Oficiul va proceda la analizarea şi prelucrarea informaţiilor, iar atunci când se constată existenţa unor indicii temeinice de spălare a banilor sau de finanţare a actelor de terorism (s.n.), va sesiza de îndată Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. În situaţia în care se constată finanţarea unor acte de terorism, va sesiza de îndată şi Serviciul Român de Informaţii cu privire la operaţiunile suspecte de finanţare a actelor de terorism”;
  • Analizează tranzacțiile suspecte, la sesizarea persoanelor prevăzute în art. 10 și, din oficiu, când ia cunoştinţă pe orice cale despre o tranzacţie suspectă. Potrivit art. 2 lit. d) din Legea nr. 656/2002: „prin tranzacţie suspectă se înţelege operaţiunea care aparent nu are un scop economic sau legal ori care, prin natura ei şi/sau caracterul neobişnuit în raport cu activităţile clientului uneia dintre persoanele prevăzute la art. 10, trezeşte suspiciunea de spălare a banilor sau de finanţare a actelor de terorism”;
  • Suspendă efectuarea tranzacţiilor care au ca scop spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism, în condițiile art. 26 alin. (4) din Legea nr. 656/2002.

Potrivit art. 10 din Legea nr. 656/2002: „Intră sub incidenţa prezentei legi următoarele persoane fizice sau juridice: (…)

f) notarii publici, avocaţii şi alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistenţă în întocmirea sau perfectarea de operaţiuni pentru clienţii lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acţiuni sau părţi sociale ori elemente ale fondului de comerţ, administrarea instrumentelor financiare sau a altor bunuri ale clienţilor, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcţionării sau administrării unei societăţi comerciale, constituirea, administrarea ori conducerea societăţilor comerciale, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare ori desfăşurarea, potrivit legii, a altor activităţi fiduciare, precum şi în cazul în care îşi reprezintă clienţii în orice operaţiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile

(…)„.

Din prevederile art. 10 lit. f) rezultă că avocații intră sub incidența Legii nr. 656/2002, dacă:

  • acordă asistenţă în întocmirea sau perfectarea de operaţiuni pentru clienţii lor privind:
  • cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acţiuni sau părţi sociale ori elemente ale fondului de comerţ;
  • administrarea instrumentelor financiare sau a altor bunuri ale clienţilor;
  • constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare;
  • organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcţionării sau administrării unei societăţi;
  • constituirea, administrarea ori conducerea societăţilor, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare;
  • desfăşurarea, potrivit legii, a altor activităţi fiduciare sau
  • în cazul în care îşi reprezintă clienţii în orice operaţiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile.

Examinând dispozițiile art. 10 din Legea nr. 656/2002, se desprinde concluzia că toate serviciile avocațiale permise de lege, care nu sunt expres menționate la lit. f) din art. 10 nu pot fi supuse verificărilor Oficiului, deoarece exced competenței acestui organ de specialitate, aflat în subordinea Guvernului. Spre exemplu, contractele de asistență juridică și reprezentare în fața organelor judiciare.

În ceea ce privește contractele de asistență juridică având ca obiect alte servicii juridice decât cele menționate în art. 10 lit. f) din Legea nr. 656/2002, acestea rămân supuse secretului profesional, întrucât secretul profesional este opozabil Oficiului, deoarece exced competenței acestuia.

Într-adevăr, fiind vorba despre excepții de la principiul confidențialității relației client-avocat, excepțiile sunt de strictă interpretare și aplicare.

Această concluzie este întărită și de prevederile art. 35 alin. (1) din Legea nr. 51/1995, conform căruia: „Pentru asigurarea secretului profesional, actele şi lucrările cu caracter profesional aflate asupra avocatului sau în cabinetul său sunt inviolabile”.

În al doilea rând, luând în considerare dispozițiile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 656/2002, în exercitarea atribuţiilor de verificare şi control, chiar dacă este vorba despre operațiunile menționate în cuprinsul art. 10 lit. f) din lege, reprezentanţii împuterniciţi ai Oficiului pot consulta documentele întocmite sau deţinute de către persoanele ce fac obiectul controlului şi pot reţine fotocopii ale acestora pentru a stabili împrejurările privind suspiciunile de spălare a banilor şi de finanţare a terorismului. Din aceste dispoziții rezultă că Oficiul poate efectua controale la avocați, poate consulta documente aparținând avocaților sau reține fotocopii ale acestora, dacă există suspiciuni de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului.

În toate situațiile, Oficiul trebuie să pornească de la existența unor suspiciuni de spălare a banilor şi de finanţare a terorismului, care se bazează pe operațiuni concrete , ceea ce înseamnă că Oficiul nu va putea face verificări privind întreaga activitate profesională a unui avocat, fără ca aceasta să aibă legătură cu vreo suspiciune de spălare a banilor sa de finanțare a terorismului.

ÎN CONCLUZIE, ORICE CONTROL EFECTUAT DE OFICIU, CU PRIVIRE LA ACTIVITATEA PROFESIONALĂ A UNUI AVOCAT, TREBUIE SĂ SE LIMITEZE LA OPERAȚIUNILE MENȚIONATE ÎN ART. 10 LIT. F) DIN LEGEA NR. 565/2002, ESTE NECESAR SĂ FIE PUNCTUAL, IAR NU GENERAL, ȘI SĂ TREBUIE SĂ PRIVEASCĂ EXCLUSIV OPERAȚIUNI SUSPECTE DE SPĂLARE DE BANI SAU FINANȚARE A TERORISMULUI, CU EXCLUDEREA DE PLANO A CONTRACTELOR DE ASISTENȚĂ JURIDICĂ ÎNCHEIATE CU CLIENTUL ÎN VEDEREA DETERMINĂRII SITUAŢIEI JURIDICE A ACESTUIA ORI A APĂRĂRII SAU REPREZENTĂRII ACESTUIA ÎN CADRUL UNOR PROCEDURI JUDICIARE ORI ÎN LEGĂTURĂ CU ACESTEA, INCLUSIV AL ACORDĂRII DE CONSULTANŢĂ CU PRIVIRE LA DECLANŞAREA UNOR PROCEDURI JUDICIARE, POTRIVIT LEGII, INDIFERENT DACĂ ACESTE INFORMAŢII AU FOST PRIMITE SAU OBŢINUTE ÎNAINTE, ÎN TIMPUL ORI DUPĂ ÎNCHEIEREA PROCEDURILOR.

 b. Are avocatul obligația de a raporta Oficiului tranzacțiile suspecte?

Conform art. 5 alin. (9) din Legea nr. 656/2002: „Persoanele prevăzute la art. 10 lit. e) şi f) nu au obligaţia de a raporta către Oficiu informaţiile pe care le primesc sau pe care le obţin de la unul dintre clienţii lor în cursul determinării situaţiei juridice a acestuia ori al apărării sau reprezentării acestuia în cadrul unor proceduri judiciare ori în legătură cu acestea, inclusiv al acordării de consultanţă cu privire la declanşarea unor proceduri judiciare, potrivit legii, indiferent dacă aceste informaţii au fost primite sau obţinute înainte, în timpul ori după încheierea procedurilor”.

Potrivit art. 20 alin. (1) și (2) din Legea nr. 656/2002: „(1) Persoanele juridice prevăzute la art. 10 vor desemna una sau mai multe persoane care au responsabilităţi în aplicarea prezentei legi, ale căror nume vor fi comunicate Oficiului, împreună cu natura şi cu limitele responsabilităţilor menţionate.

(2) Persoanele prevăzute la art. 10 lit. a)-d), g)-j), precum şi structurile de conducere ale profesiilor liberale prevăzute la art. 10 lit. e) şi f) vor desemna una sau mai multe persoane care au responsabilităţi în aplicarea prezentei legi, ale căror nume vor fi comunicate Oficiului, cu precizarea naturii şi limitelor responsabilităţilor încredinţate, şi vor stabili politici şi proceduri adecvate în materie de cunoaştere a clientelei, de raportare, de păstrare a evidenţelor secundare sau operative, de control intern, evaluare şi gestionare a riscurilor, managementul de conformitate şi comunicare, pentru a preveni şi a împiedica operaţiunile suspecte de spălarea banilor sau finanţarea terorismului, asigurând instruirea corespunzătoare a angajaţilor. Instituţiile de credit şi instituţiile financiare au obligaţia de a desemna un ofiţer de conformitate subordonat conducerii executive, care coordonează implementarea politicilor şi procedurilor interne pentru aplicarea prezentei legi”.

Iar conform art. 21 din aceeași lege: „Persoanele desemnate conform art. 20 alin. (1) şi persoanele prevăzute la art. 10 vor întocmi pentru fiecare tranzacţie suspectă un raport scris, în forma stabilită de Oficiu, care va fi transmis imediat acestuia”.

Examinând prevederile anterior citate, constatăm că avocații nu sunt obligați să desemneze persoane care au responsabilităţi în aplicarea Legii nr. 656/2002, ale căror nume să fie comunicate Oficiului. În cazul avocaților, obligația desemnării persoanelor cu responsabilități în aplicarea Legii nr. 656/2002 revine structurilor de conducere ale profesiei.

Avocații sunt obligați să raporteze Oficiului tranzacțiile (operațiunile) suspecte, dacă este vorba despre vreuna dintre operațiunile limitativ menționate în art. 10 lit. f) din Legea nr. 656/2002.

Avocații nu au obligaţia de a raporta către Oficiu informaţiile pe care le primesc sau pe care le obţin de la unul dintre clienţii lor în cursul determinării situaţiei juridice a acestuia ori al apărării sau reprezentării acestuia în cadrul unor proceduri judiciare ori în legătură cu acestea, inclusiv al acordării de consultanţă cu privire la declanşarea unor proceduri judiciare, potrivit legii, indiferent dacă aceste informaţii au fost primite sau obţinute înainte, în timpul ori după încheierea procedurilor [a se vedea art. 5 alin. (9)].

În acest sens este și Hotărârea pronunțată de CJUE, în cauza C-305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophone (26 iunie 2007), potrivit căreia:

Obligaţiile de informare şi de cooperare cu autorităţile responsabile de combaterea spălării banilor prevăzute la art. 6 alin. (1) din Directiva 91/308/CEE a Consiliului din 10 iunie 1991 privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor, aşa cum a fost modificată prin Directiva 2001/97/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 decembrie 2001, şi impuse avocaţilor de art. 2a pct. 5 din această directivă, ţinând cont de art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din aceasta, nu încalcă dreptul la un proces echitabil, astfel cum acesta este garantat de art. 6 CEDO şi de art. 6 alin. (2) din Tratatul UE[3]”.

Însă, din momentul în care asistenţa unui avocat care a intervenit în cadrul unei tranzacţii menţionate la art. 10 lit. f) din Legea nr. 656/2002 este solicitată pentru exercitarea apărării sau a reprezentării în justiţie sau pentru consilierea privind iniţierea sau evitarea unei proceduri judiciare, considerăm că obligația de informare a Oficiului nu mai subzistă, şi aceasta indiferent dacă informaţiile fuseseră primite sau obţinute înainte, în timpul sau după această procedură.

Numai o astfel de exonerare permite respectarea dreptului clientului la un proces echitabil, garantat de Constituție și CEDO.

În acest sens, Curtea a mai statuat că: „Avocatul nu ar fi în măsură să îşi îndeplinească misiunea de consiliere, de apărare şi de reprezentare a clientului său într-un mod corespunzător, iar acesta ar fi, prin urmare, lipsit de drepturile care îi sunt conferite prin art. 6 CEDO dacă avocatul, în cadrul unei proceduri judiciare sau al pregătirii acesteia, ar fi obligat să coopereze cu autorităţile publice, transmiţându-le informaţii obţinute cu ocazia consultaţiilor juridice acordate în cadrul unei asemenea proceduri”[4].

Din cele prezentate mai sus, reiese că, în materia spălării banilor, legislaţia internă corespunde standardelor fixate prin dec. nr. C-305/05/2007, întrucât nu încalcă dreptul la un proces echitabil[5].

Așadar, un control efectuat de Oficiu, cu privire la activitatea unui avocat, este posibil, dar trebuie să se limiteze la operațiunile menționate în art. 10 lit. f) din Legea nr. 565/2002, să fie în mod necesar concret (punctual, adică să vizeze exclusiv tranzacțiile suspecte) și în niciun caz să privească contractele de asistență juridică încheiate pentru apărare și reprezentare în fața organelor judiciare ori pentru inițierea evitarea sau posibilitatea apariției unei proceduri judiciare.

c. Secretul profesional al avocatului în cazul tranzacțiilor (operațiunilor) suspecte prevăzute de art. 10 lit. f) din Legea nr. 656/2002

Pornind de la prevederile art. 7 alin. (3) din Legea nr. 656/2002, conform cărora: „Secretul profesional şi bancar la care sunt ţinute persoanele prevăzute la art. 10 nu sunt opozabile Oficiului”, apare ca inplacabilă întrebarea:

Cum se corelează dispozițiile art. 7 alin. (3) cu cele care reglementează secretul profesional al avocatului în favoarea clientului?

Răspunsul la întrebarea de mai sus se găsește în dispozițiile art. 5 alin. (9) din Legea nr. 656/2002. În baza acestor prevederi, se poate afirma că secretul profesional al avocatului cuprinde toate informațiile pe care acesta le primește sau pe care le obţine de la clienți în cursul determinării situaţiei juridice a acestora ori al apărării sau reprezentării acestora în cadrul unor proceduri judiciare ori în legătură cu acestea, inclusiv al acordării de consultanţă cu privire la declanşarea unor proceduri judiciare, potrivit legii, indiferent dacă aceste informaţii au fost primite sau obţinute înainte, în timpul ori după încheierea procedurilor.

Secretul profesional nu cuprinde însă, în raport cu Oficiul, informațiile în posesia cărora avocatul a intrat ca urmare a acordării de asistență sau a reprezentării clientului în legătură cu operațiunile (tranzacțiile) menționate în art. 10 lit. f) din Legea nr. 656/2002.

d. Răspunsuri la întrebări frecvente

  1. Care este obiectul verificărilor ce intră în competența Oficiului referitoare la activitatea profesională a avocaților?

Intră în sfera de competență a Oficiului:

  • Respectarea politicilor şi procedurilor în materie de cunoaştere a clientelei, de raportare, de păstrare a evidenţelor secundare sau operative, de control intern, evaluare şi gestionare a riscurilor, managementul de conformitate şi comunicare, pentru a preveni şi a împiedica operaţiunile suspecte de spălarea banilor sau finanţarea terorismului. Aceste politici și proceduri sunt avute în vedere în cadrul nolui protocol ce urmează a fi încheiat între Oficiu și UNBR;
  • Asigurarea instruirii corespunzătoare a angajaţilor formelor de exercitare a profesiei în vederea respectării politicilor și procedurilor de la lit. a);
  • Prezentarea, în termen de 30 de zile, a documentelor solicitate de Oficiu, respectiv a celor care permit verificarea respectării Legii nr. 656/2002 (actelor de înființare și funcționare a formei de exercitare a profesiei, documentelor care atestă respectarea politicilor și procedurilor menționate la pct. 1 lit. a, registrul de încasări și plăți, informații privind operațiunile cu numerar în valoare de cel puțin 15.000 euro, inclusiv facturile privind aceste sume, precum și orice informații privind operațiunile avute în vedere de art. 10 lit. f din Legea nr. 656/2002).
  • Are avocatul obligația să prezinte Oficiului contractele de asistență juridică?
  • Contractele de asistență juridică privind asistarea și reprezentarea în fața organelor judiciare sau pentru consilierea juridică referitoare la inițierea sau evitarea unei proceduri judiciare pot fi prezentate Oficiului numai dacă există acordul clientului, deoarece nu privesc operațiunile a căror verificare intră în competența acestei autorități;
  • Contractele de asistență juridică privind asistarea și reprezentarea în legătură cu operațiunile menționate în art. 10 lit. f) din Legea nr. 656/2002 vor fi prezentate la solicitarea

2. Cui raportează avocatul tranzacțiile suspecte?

Potrivit art. 20 alin. (2) și art. 21 din Legea nr. 656/2002, tranzacțiile suspecte sunt raportate de persoanele desemnate de structurile de conducere ale profesiilor liberale pe baza informărilor primite de la avocați. În concret, avocatul care posedă informațiile ce trebuie comunicate Oficiului sau avocatul desemnat de forma de exercitarea a profesiei, dacă aceasta și-a desemnat o astfel de persoană în acest scop, va informa structura de conduucere (aceasta având o persoană desemnată în relația cu Oficiul).

3. Există la nivelul structurilor de conducere ale profesiei persoane desemnate în relația cu Oficiul?

UNBR are desemnată o astfel de persoană.

4. Care sunt informațiile ce intră în sfera de protecție a secretul profesional al avocatului în raport cu Ofiiciul?

Secretul profesional al avocaților este opozabil Oficiului în ceea ce privește informaţiile pe care aceștia le primesc sau pe care le obţin de la unul dintre clienţii lor în cursul determinării situaţiei juridice a acestuia ori al apărării sau reprezentării acestuia în cadrul unor proceduri judiciare ori în legătură cu acestea, inclusiv al acordării de consultanţă cu privire la declanşarea unor proceduri judiciare, potrivit legii, indiferent dacă aceste informaţii au fost primite sau obţinute înainte, în timpul ori după încheierea procedurilor.

 

 

[1] Conform art. 266 C. pen.: “(1) Fapta persoanei care, luând cunoştinţă de comiterea unei fapte prevăzute de legea penală contra vieţii sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, nu înştiinţează de îndată autorităţile se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

(2) Nedenunţarea săvârşită de un membru de familie nu se pedepseşte.

(3) Nu se pedepseşte persoana care, înainte de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva unei persoane pentru săvârşirea faptei nedenunţate, încunoştinţează autorităţile competente despre aceasta sau care, chiar după punerea în mişcare a acţiunii penale, a înlesnit tragerea la răspundere penală a autorului sau a participanţilor”.

 

[2] Conform art. 139 alin. (2) C. proc. pen.: „Supravegherea tehnică se poate dispune în cazul infracţiunilor contra securităţii naţionale prevăzute de Codul penal şi de legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de droguri, de efectuare de operaţiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, infracţiunilor privind nerespectarea regimului armelor, muniţiilor, materialelor nucleare şi al materiilor explozive, de trafic şi exploatarea persoanelor vulnerabile, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede, timbre sau de alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică, contra patrimoniului, de şantaj, de viol, de lipsire de libertate în mod ilegal, de evaziune fiscală, în cazul infracţiunilor de corupţie şi al infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene ori în cazul altor infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare”.

[3] Dec. nr. C-305/05/2007, în JO C 199 din 25 august 2007. Prin acţiunea principală, reclamanţii şi intervenienţii au ridicat problema validităţii legislaţiei naţionale de transpunere a Directivei nr. 91/308 în raport cu mai multe norme de rang superior. Instanţa de trimitere a cerut CJUE controlul validităţii directivei în lumina dreptului la un proces echitabil, garantat prin art. 6 CEDO şi prin art. 6 alin. (2) UE.

[4] Mai departe, în considerentele Curţii, se arată: „În ceea ce priveşte Directiva 91/308, astfel cum s‑a amintit la pct. 22 din prezenta hotărâre, rezultă de la art. 2a pct. 5 din aceasta că obligaţiile de informare şi de cooperare nu se aplică avocaţilor decât în măsura în care aceştia îi asistă pe clienţii lor la planificarea sau la realizarea anumitor tranzacţii de natură preponderent financiară sau imobiliară menţionate în respectiva dispoziţie la lit. (a) sau atunci când acţionează în numele şi pentru clientul lor în orice tranzacţie financiară sau imobiliară. În general, aceste activităţi, datorită chiar naturii lor, se situează într‑un context care nu are nicio legătură cu o procedură judiciară şi, în consecinţă, în afara sferei de aplicare a dreptului la un proces echitabil.

În plus, din momentul în care asistenţa unui avocat care a intervenit în cadrul unei tranzacţii menţionate la art. 2a pct. 5 din Directiva 91/308 este solicitată pentru exercitarea apărării sau a reprezentării în justiţie sau pentru consilierea privind iniţierea sau evitarea unei proceduri judiciare, în temeiul art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din directivă, respectivul avocat este exonerat de obligaţiile prevăzute la alin. (1) al articolului menţionat, şi aceasta indiferent dacă informaţiile fuseseră primite sau obţinute înainte, în timpul sau după această procedură. O astfel de exonerare permite respectarea dreptului clientului la un proces echitabil.

Dat fiind că exigenţele ce decurg din dreptul la un proces echitabil implică, prin definiţie, o legătură cu o procedură judiciară şi ţinând cont de faptul că art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din Directiva 91/308 exonerează avocaţii de obligaţiile de informare şi de cooperare menţionate la art. 6 alin. (1) din respectiva directivă, atunci când activităţile lor sunt caracterizate printr-o asemenea legătură, aceste exigenţe sunt respectate.

În schimb, trebuie admis că exigenţele legate de dreptul la un proces echitabil nu se opun faptului ca, atunci când acţionează în cadrul precis al activităţilor enumerate la art. 2a pct. 5 din Directiva 91/308, dar într‑un context care nu intră sub incidenţa art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din respectiva directivă, avocaţii să fie supuşi obligaţiilor de informare şi de cooperare stabilite la art. 6 alin. (1) din această directivă, din moment ce asemenea obligaţii sunt justificate, astfel cum subliniază în special al treilea considerent al Directivei 91/308, de necesitatea de a combate în mod eficient spălarea banilor, care exercită o influenţă clară asupra dezvoltării crimei organizate, ce constituie ea însăşi o ameninţare deosebită pentru societăţile din statele membre.

Având în vedere cele de mai sus, trebuie constatat că obligaţiile de informare şi de cooperare cu autorităţile responsabile de combaterea spălării banilor prevăzute la art. 6 alin. (1) din Directiva 91/308 şi impuse avocaţilor prin art. 2a pct. 5 din această directivă, ţinând cont de art. 6 alin. (3) al doilea paragraf din aceasta, nu încalcă dreptul la un proces echitabil, astfel cum acesta este garantat prin art. 6 CEDO şi prin art. 6 alin. (2) UE”.

[5] C.F. Costaş, Directiva 91/308/CE. Prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor, Caiete de Drept Penal nr. 4/2007.

 

Adauga un comentariu