All for Joomla All for Webmasters
Splaiul Unirii nr. 152-154, Sect. 4, București

EFECTUAREA DE OPERAȚIUNI FINANCIARE ÎN MOD FRAUDULOS (ART. 250 C. PEN.)

 

1. Norma de incriminare

Conform art. 250 C. pen.: „(1) Efectuarea unei operaţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, prin utilizarea, fără consimţământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1), prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive.

(3) Transmiterea neautorizată către altă persoană a oricăror date de identificare, în vederea efectuării uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1), se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani”.

2. Subiecții infracțiunii

Subiecții infracțiunii (activ și pasiv) nu sunt calificați, ceea ce înseamnă că orice persoană fizică sau juridică care îndeplinește condițiile generale poate fi subiect al infracțiunii.

3. Latura obiectivă

Actul de conduită interzis se poate realiza în mai multe modalități normative și trei variante infracționale (o variantă tip, una asimilată și alta atenuată).

a. Varianta tip

Varianta tip constă în efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri prin utilizarea unui instrument de plată electronică.

Conform art. 180 C. pen.: „Prin instrument de plată electronică se înţelege un instrument care permite titularului să efectueze retrageri de numerar, încărcarea şi descărcarea unui instrument de monedă electronică, precum şi transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate şi executate de către instituţii financiare”.

Practic, acțiunea interzisă de art. 250 alin. (1) C. pen. constă în folosirea unui instrument de plată electronică şi a datelor de identificare asociate (cod PIN număr card, data expirării și, după caz, un act de identitate) la unul din terminalele prevăzute de Regulamentul BNR nr. 6/2006, fără consimţământul titularului de drept[1]. Precizăm că, există situaţii în care, agenții economici dețin terminale POS sau alte dispozitive similare care pot fi întrebuințate în modalitatea fără contact (wireless).

În toate ipotezele sau cazurile, pentru întrunirea conținutului infracțiunii descrise în art. 250 alin. (1) C. pen., se impune cerința esențială ca acțiunile alternativ menționate în norma de incriminare să fie efectuate fără consimțământul titularului instrumentului de plată electronică.

Un tip de operaţiune financiară frauduloasă cu instrumente de plată electronică este Cardingul, ce constă în folosirea cardului pentru a efectua plăți prin intermediul website-urilor specializate care oferă facilitatea de procesare în timp real. În astfel de cazuri, făptuitorii aleg servicii sau produse de valoare mică, în scopul evitării semnalizării cardului contrafăcut.

În doctrină, s-a apreciat că folosirea unui card de tip corporate, asociat unui cont bancar deschis de compania la care acesta este angajat, prin efectuarea de plăţi nejustificate nu realizează conținutul infracțiunii despre care discutăm aici ci, eventual, al infracţiunii de abuz de încredere[2].

b. Varianta asimilată

Elementul material al variantei asimilate, prevăzute în art. 250 alin. (2) C. pen., constă în transferul de fonduri, retragerea de numerar ori încărcarea sau descărcarea unui instrument de plată electronică, de către o persoană care utilizează date de identificare fictive sau reale, fără autorizarea titularului. Comiterea infracțiunii în forma asimilată presupune interacțiunea cu un funcționar care, dacă are cunoștință despre natura frauduloasă a operațiunii, va săvârși infracțiunea de acceptare a operațiunilor financiare efectuate în mod fraudulos (art. 251 C. pen.).

c. Varianta atenuată

Cea de-a treia variantă infracțională (atenuată) constă în transmiterea neautorizată către altă persoană a oricăror date de identificare, în vederea efectuării uneia dintre operațiunile prevăzute în art. 250 alin. (1) C. pen. Datele de identificare pot fi referitoare la instrumentul de plată electronică (numărul de card, codul CVV, data expirării etc.) sau pot consta în anumite informații financiar-bancare (spre exemplu, codul IBAN)[3].

Pentru realizarea conținutului variantei atenuate [art. 250 alin. (3) C. pen.] este necesar ca transmiterea neautorizată a datelor să fie făcută în scopul efectuării una dintre operațiunile de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri. În lipsa scopului special, nu poate fi reținută infracțiunea examinată, ci eventual infracțiunea de transfer neautorizat de date informatice (art. 364 C. pen.).

Infracţiunea prevăzută de art. 250 alin. (3) C. pen. poate fi reținută și în cazul în care o persoană după ce captează datele stocate pe banda magnetică a cardurilor (spre exemplu, prin metoda Skimming sau prin interceptarea datelor în altă modalitate) le comunică unei alte persoane care le imprimă pe carduri „blank” (goale)[4].

4. Latura subiectivă

Din punct de vedere subiectiv, pentru a constitui infracțiuni, faptele prevăzute în art. 250 C. pen. presupun intenția, care poate fi atât directă, cât și indirectă, cu excepția variantei atenuate, în cazul căreia legiuitorul prevede intenția directă, calificată prin scop.

5. Formele imperfecte

Actele de pregătire la această infracțiune sunt posibile, dar nu sunt incriminate. În schimb, tentativa este atât posibilă, cât și sancționată.

6. Relația cu alte infracțiuni

a. Relația cu înșelăciunea sau cu frauda informatică

Oricare dintre faptele de efectuare a unor operațiuni financiare în mod fraudulos exclude reținerea în concurs cu infracțiunea de înșelăciune sau cu cea de fraudă informatică, întrucât prima este o variantă de specie a celor din urmă. Or, între acestea, existând o corelație de tipul gen-sepcie, specialia generalibus derogant.

b. Raportul cu infracțiunea de furt

În literatura de specialitate, s-a analizat chestiunea soluției legale în ipoteza în care titularul unui card l-a clonat și apoi a efectuat cu el operațiuni de retragere de numerar de la un bancomat[5]. Într-un asemenea caz, considerăm că suntem în prezența unui concurs de infracțiuni alcătuit din 3 infracțiuni, între infracțiunea descrisă de art. 311 alin. (2) C. pen., infracțiunea de acces ilegal la un sistem informatic (art. 360 C. pen.) și infracțiunea de punere în circulație de valori falsificate [art. 313 C. pen.].

Dacă făptuitorul retrage numerar din contul unei persoane, folosind un card furat sau clonat, nu va exista concurs de infracțiuni – între infracțiunea de operațiuni financiare frauduloase și furt – ci se va reține exclusiv infracțiunea analizată (art. 250 C. pen.), întrucât furtul este absorbit în conținutul acesteia[6].

În schimb, în cazul în care o persoană sustrage un instrument de plată electronică, iar apoi, după ce făptuitorul află codul PIN, acesta retrage bani folosind instrumentul de plată furat, suntem de părere că sunt întrunite atât condițiile de incriminare ale infracțiunii de furt, cât și cele ale infracțiunii examinate, deoarece sunt fapte distincte, succesive și individualizate obiectiv[7]. În literatura de specialitate, a fost exprimată și opinia potrivit căreia, într-un asemenea caz, este realizat numai conținutul infracțiunii de furt[8]. Considerăm că prima opinie este cea corectă, deoarece prin simplul fapt al sustragerii, hoțul nu devine proprietarul instrumentului de plată electronică sustras și are dreptul să facă orice cu el, astfel că operațiunile ulterioare, încadrabile în dispozițiile art. 250 alin. (1) C. pen., vor genera un concurs de infracțiuni, între infracțiunea de furt și cea de operațiuni financiare efectuate în mod fraudulos.

c. Relația cu infracțiunea de punere în circulație a unor valori falsificate

În practica judiciară[9], s‑a statuat că infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos nu poate fi reținută dacă instrumentul de plată electronică este clonat, deoarece aceasta presupune utilizarea unui instrument de plată real. Instanța a considerat că, într-o astfel de situație, sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de punere în circulaţie de valori falsificate (art. 313 C. pen.).

În ceea ce ne privește, față de conținutul expresiei instrument de plată electronică și în raport de împrejurarea că norma de incriminare nu distinge (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), considerăm că instrumentul de plată utilizat poate fi autentic sau fals[10]. Mai mult, prin clonare (falsificare), instrumentul de plată electronică poate fi utilizat întocmai ca originalul. Însă, spre deosebire de infracțiunea prevăzută în art. 313 C. pen. (punerea în circulaţie de valori falsificate), al cărei conținut se realizează prin simpla verificare la un bancomat a validităţii cardului clonat, infracţiunea examinată are în conținutul său condiția producerii unui prejudiciu patrimonial.

d. Relația cu infracțiunea de acces ilegal la un sistem informatic

Reţinerea, în concurs ideal cu infracțiunea examinată, a infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic [prevăzută la art. 360 alin. (1) C. pen.], se justifică întrucât bancomatul este un sistem informatic, iar prin utilizarea cardului clonat s-a realizat și accesul neautorizat într-o reţea informatică bancară[11].

Se impune precizarea potrivit căreia cardul de comerciant (spre exemplu, pentru alimentarea autovehiculelor) nu este instrument de plată electronică, deoarece nu îndeplinește condițiile unui atare instrument, plata produselor achiziționate fiind fie preplătită, fie achitată ulterior[12]. În practica judiciară, asimilând în mod eronat cardul – instrument de plată electronică – cu cel pentru alimentarea autovehiculelor (cardul de comerciant), s-a considerat că utilizarea fără drept a unui astfel de instrument realizează conținutul infracțiunii prevăzute în art. 250 C. pen., soluție nelegală, față de conținutul normei de incriminare și al Regulamentului BNR nr. 6/2006. Conform art. 2 pct. 3 din acest Regulament: „Cardul de comerciant este instrumentul emis de un comerciant sau de un grup de comercianţi clientului lor, pentru a permite acestuia achiziţionarea de bunuri şi servicii exclusiv de la comercianţii emitenţi sau de la cei care acceptă cardul pe bază de contract. Cardul de comerciant nu acordă clientului accesul la un cont deschis la o instituţie de credit, ci foloseşte la evidenţierea valorii bunurilor şi serviciilor achiziţionate pe o anumită perioadă de timp de către un client. Acest tip de instrument nu se încadrează în categoria instrumentelor de plată electronică” (s.n.)[13].

Dacă cel care a clonat cardul este chiar titularul acestuia, pe care apoi îl folosește pentru retragerea frauduloasă de numerar de la ATM, apreciem că activitatea acestuia va întruni elementele a mai multor infracțiuni, aflate în concurs, respectiv falsificarea unui instrument de plată electronică [art. 311 alin. (2) C. pen..], acces ilegal la un sistem informatic [art. 360 alin. (1) C. pen.] și efectuarea unei operțiuni financiare în mod fraudulos [art. 250 alin. (1) C. pen.][14].

Dacă făptuitorul efectuează operațiuni finaciare de la distanță (prin internet banking, de exemplu), folosind datele de identificare ale titularului și transferând fonduri în conturi aparținând unor terți, infracțiunea examinată va intra, de asemenea, în concurs cu infracțiunea de acces ilegal la un sistem informatic[15]. Într-o asemenea situație, deși prin transferarea fondurilor, implicit, se produce și un transfer neautorizat de date informatice, iar prin retragerea numerarului se modifică astfel de date, infracțiunea analizată (art. 250 C. pen.) nu va intra în concurs cu infracțiunea de transfer neautorizat de date informatice (art. 364 C. pen.) sau cu infracțiunea de alterare a unor date informatice (art. 362 C. pen.)[16].

 

 

[1] A se vedea M. Dobrinoiu, Codul penal comentat, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 333.

[2] Idem, p. 336.

[3] M. Dobrinoiu, op. cit., 2014, p. 336.

[4] M. Dobrinoiu, op. cit., p. 337.

[5] A se vedea: S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, Noul Cod penal, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 285; M. Dobrinoiu, op. cit., p. 336.

[6] ICCJ, s. pen., decizia nr. 5288/2006, www.scj.ro. A se vedea și C. Duvac, Drept penal. Partea specială, vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2018, p. 451.

[7] Pentru această opinie, a se vedea V. Dobrinoiu, N. Neagu, Drept penal. Partea specială (tratat), București, 2014, p. 304.

[8] A se vedea S. Corlățeanu, Dreptul penal al afacerilor, Ed. Beck, București, 2008, p. 440.

[9] Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 277/2010, www.iccj.ro. Pentru aceeași opinie, a se vedea M. Gorunescu, Infracțiuni prevăzute în legi speciale, Ed. Hamangiu, 2012, p. 137.

[10] A se vedea și M. Dobrinoiu, op. cit., p. 334,

[11] În acest sens, prin Decizia nr. 15/2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul competent să judece recursul în interesul legii a stabilit că:

„2. Folosirea la bancomat a unui card bancar autentic, fără acordul titularului său, în scopul efectuării unor retrageri de numerar, constituie infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, prevăzută de art. 27 alin. (1) din Legea nr.365/2002 [art. 250 alin. (1) C.pen. în noua reglementare, s.n.], în concurs ideal cu infracţiunea de acces, fără drept, la un sistem informatic comisă în scopul obţinerii de date informatice prin încălcarea măsurilor de securitate, prevăzută de art.42 alin.1, 2 şi 3 din Legea nr.161/2003 [art. 360 alin. (1), (2) și (3) C.pen., în noua reglementare, s.n.].

3. Folosirea la bancomat a unui card bancar falsificat, pentru retrageri de numerar constituie infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, prevăzută de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 [art. 250 alin. (1) C.pen. în noua reglementare, s.n.], în concurs ideal cu infracţiunea de acces, fără drept, la un sistem informatic comisă în scopul obţinerii de date informatice prin încălcarea măsurilor de securitate prevăzută de art.42 alin.1, 2 şi 3 din Legea nr.161/2003 [art. 360 alin. (1), (2) și (3) C.pen., în noua reglementare, s.n.] şi cu infracţiunea de falsificare a instrumentelor de plată electronică, prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 [art. 313 alin. (2) C.pen. în noua reglementare, s.n.]”.

[12] În același sens, M. Dobrinoiu, op. cit., p. 334; S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, op. cit., p. 286.

[13] Conform art. 2 pct. 1 din Regulamentul nr. 6/2006: „În raport de funcţiile acestora, se pot identifica cel puţin următoarele tipuri de carduri:

(i) cardul de debit este cardul prin intermediul căruia utilizatorul dispune doar de disponibilităţile băneşti proprii existente într-un cont deschis la emitent pentru efectuarea operaţiunilor prevăzute la pct. 1;

(ii) cardul de debit cu facilitate de descoperit de cont este cardul prin intermediul căruia utilizatorul poate dispune, pentru efectuarea operaţiunilor prevăzute la pct. 1, pe lângă disponibilităţile băneşti proprii existente într-un cont deschis la emitent, şi de o anumită sumă, respectiv o facilitate de descoperit de cont, în limita unui plafon predeterminat, acordată, de regulă, în situaţia în care drepturile băneşti ale deţinătorului sunt virate regulat în contul de card;

(iii) cardul de credit este cardul prin intermediul căruia utilizatorul dispune de disponibilităţile băneşti ale emitentului, oferite sub forma unei linii de credit, care îi permit utilizatorului efectuarea operaţiunilor prevăzute la pct. 1, în limita unui plafon stabilit în prealabil;

(iv) cardul de numerar este cardul utilizabil doar la ATM sau la distribuitoare de numerar pentru retragere de numerar”.

[14] C. Duvac, op. cit., p. 452; M. Dobrinoiu, op. cit., p. 338.

[15] S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, op. cit., p. 286.

[16] Idem, p. 289.

Adauga un comentariu