All for Joomla All for Webmasters
Splaiul Unirii nr. 152-154, Sect. 4, București

REGLEMENTEAZĂ LEGEA NR. 25/2017 O SUPERIMUNITATE ÎN FAVOAREA AVOCAȚILOR SAU ESTE VORBA DESPRE NORMALITATE? ANALIZA ART. 35, ART. 39 ȘI ART. 46 DIN LEGEA NR. 51/1995, ÎN LUMINA DECIZIEI CCR NR. 23/2017

 

1. Preambul

În data de 28 martie 2017, a fost publicată în Monitorul Oficial al României Legea nr. 25/2017 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat[1].

Așa cum vom demonstra mai jos, Legea nr. 25/2017 nu reglementează o superimunitate în favoarea avocaților, ci pune în acord legislația privind profesia de avocat cu noile realități juridice. Modificările și completările aduse Legii nr. 51/1995 sunt firești, utile și, totodată, necesare.

Deși am făcut o analiză a dispozițiilor Legii nr. 25/2017, inclusiv a celor care vizau așa-zisa superimunitate a avocaților, fiind vorba despre prezentare prima facie, în materialul de față ne-am propus să aprofundăm această chestiune atât în considerarea importanței sale, cât și și pentru că, în data de 5 aprilie 2017, a fost publicată Decizia CCR nr. 23/2017, prin care instanța de contencios constituțional a respins, ca neîntemeiată, obiecţia de neconstituţionalitate a Guvernului României şi a constatat că dispoziţiile art. I pct. 14 [referitor la art. 35 alin. (11)] şi pct. 19 [referitor la art. 46 alin. (43)] din Legea nr. 25/2017 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 pentru organzarea şi exercitarea profesiei de avocat sunt constituţionale[2].

În ceea ce privește necesitatea adoptării Legii nr. 25/2017, așa cum s-a susținut în doctrină, au existat mai multe motive care au impus modificările și completările despre care discutăm, printre care se numără[3]:

  • Armonizarea legislației profesiei de avocat cu hotărârile CEDO și ale Curții Constituționale;
  • Punerea în acord a prevederilor legale privind profesia de avocat cu normele cuprinse în pachetul reformei juridice (Codul de procedură civilă, Codul de procedură penală, Codul civil, Codul penal etc.).

Adoptarea Legii nr. 25/2017 a parcurs un drum sinuos[4], fiind o adevărată odisee, deoarece, mai mult și mai insistent ca niciodată în ultimii 27 de ani, în peisajul public autohton au fost exprimate puncte de vedere atât favorabile, cât şi opinii care au vădit adversitate faţă de unele dintre schimbările legislative propuse.

Fără pretenţia de a fi exhaustivi, în cele ce succed vom menţiona unele dintre opiniile exprimate.

În primul rând, vom prezenta pozițiile exprimate împotriva unora dintre schimbările propuse în ceea ce privește modificarea și completarea Legii nr. 51/1995.

Astfel, într-un articol de presă, cu titlul „Avocaţii au rămas cu „superimunitatea”. Comisia Juridică a adoptat legea profesiei de avocat în forma ei controversată”[5] se susținea: “Proiectul de modificare a Legii profesiei de avocat oferă imunitate avocaților – în sensul în care procurorii nu au voie să ridice înscrisuri, să pună sub sechestru sau să dispună confiscarea comunicărilor scrise între client și avocat, nici a calculatoarelor sau telefoanelor mobile aparținând avocaților”.

Domnul Cătălin Predoiu, fost ministru al justiției, arăta: “Amendamentele domnului Chelaru nu sunt o întâmplare. Ele se adaugă unui șir de peste 20 de proiecte legislative depuse de parlamentari PSD prin care se încearcă modificarea Codului penal și a Codului de procedură penală. Propunerile au ca obiectiv salvarea de la pedeapsa cu închisoarea a politicienilor suspectați, inculpați, judecați sau condamnați pentru fapte de corupție, și protecția averilor acestora de confiscare[6]”.

Apoi și-a exprimat părerea ambasadorul SUA în România, H. Klemm, care a spus: “Propunerea de a (…) oferi imunitate extinsa avocaților (…) nu va susține lupta României împotriva corupției[7]”.

În data de 16 mai 2016, Alina Gorghiu declara: „Evident că vom cere retrimiterea legii la comisie și eliminarea acelor proceduri care favorizează imunitatea avocatului. Este o aberație legea, trebuie reîntoarsă, trebuie eliminate acele prevederi. Evident ca nu sunt de acord cu ața ceva. Eu sunt avocat și nu cred că, acoperindu-te cu prevederi legislative care înseamnă o scară în plus față de restul cetățenilor, înseamnă că vei scăpa dacă va fi o problemă cu tine”[8].

Tot în data de 16 mai 2016, Raluca Prună, ministrul justiţiei la acea vreme, declara: „Cred că nu putem face din niciun fel de profesie liberală, fie și din profesia liberală a avocaților, o profesie care se bucură de o imunitate absolută; este ceva nemaiîntâlnit în Uniunea Europeană, cel puțin”[9].

Cu precizarea că aceste luări de poziție împotriva modificărilor ce vizează legislația privind profesia de avocat nu sunt singurele, vom trece în revistă și unele dintre punctele de vedere exprimate de specialiști care au susținut adoptarea modificărilor Legii nr. 51/1995.

Precizăm că senatorul PSD Ioan Chelaru (Președintele Uniunii Juriștilor din România) a fost unul dintre cei care au propus și susținut schimbările legislative analizate.

Uniunea Judecătorilor din România, prin Dna președinte Dana Gârbovan, a arătat: “La lecturarea proiectului de lege si al punctului de vedere al Guvernului la modificările propuse legii 51/1995, UNJR nu a putut identifica nicăieri sintagma „super-imunitate” sau “imunitate absolută”. (…) Facem un apel la o dezbatere profesionistă, argumentată pe subiectele ce privesc înfăptuirea justiției, ferită de exagerări ce riscă să aibă un efect mai degrabă manipulatoriu decât unul constructiv. Administrarea justiției este un proces sobru care se face în numele legii, adică rațional si nu emoțional. Un act de justiție eficient și corect are nevoie de legi clare și bine gândite care să îl susțină. Modificările la legea privind statutul avocatului sunt importante și trebuie analizate rațional si profesionist, lucru pe care presa nu l-a făcut[10].

O poziție similară a avut și Asociația Magistraților din România, printr-o declarație publică din 1 iunie 2016, în cuprinsul căreia se arăta:

Dacă nu mai avem nici apărarea sigură în țara asta, probabil că ar trebui să ne întoarcem în trecut, fiindcă avocatul avea mai multe garanții în perioada comunistă. Doamna ministru Prună, așa cum au observat invitații dumneavoastră, nu citește Drept comparat, am observat că i-au dat o replică foarte buna distinșii domni avocați, astăzi, face afirmații că am fi cumva o țară unică în materie de reglementare și dați-mi voie să vă spun ca nu e nimic nelalocul lui în ceea ce privește propunerea formulată pe Legea avocaților. Această profesie si ea trebuie reformată și e foarte bine că s-a început reformarea ei. Nu e nimic, nicio superimunitate, nu e nimic peste lege. Avocatul trebuie să fie la fel ca preotul, nu e posibil ca un cetățean sa nu aibă siguranță când merge la un avocat că ceea ce discută cu dumnealui rămâne acolo (…)

Dați-mi voie să vă spun că, pentru un judecător, un avocat este la fel de important cum este procurorul. Nu este cu nimic mai deosebit procurorul decât avocatul”.

Referitor la chestiunea numită în presă super-imunitatea avocaților, Domnul Gheorghe Florea, președintele UNBR, a precizat:

Este de neconceput o justiție liberă și independentă cu avocați îngrădiți în exercițiul liber al profesiei și privați de una dintre garanțiile esențiale ale apărării: confidențialitatea comunicării dintre client și avocat și dreptul de păstrare a secretului profesional, ca expresie a unei obligații sacrosante față de cel care apelează la avocat.

Prin atitudinea avută, judecătorii din România au dat expresie prețuirii majore acordată ideii de justiție, care se poate împlini doar cu considerarea și respectarea adevărului și dreptății, ceea ce implică, obligatoriu, respectarea, asigurarea și garantarea dreptului la apărare[11].

 

2. Conținutul dispozițiilor legale în discuție

2.1. Completarea art. 35 din Legea nr. 51/1995 cu alineatele (11) și (3)

În noua redactare, art. 35 din Legea nr. 51/1995 are următorul conținut:

“(1) Pentru asigurarea secretului profesional, actele şi lucrările cu caracter profesional aflate asupra avocatului sau în cabinetul său sunt inviolabile. Percheziţionarea avocatului, a domiciliului ori a cabinetului său sau ridicarea de înscrisuri şi bunuri nu poate fi făcută decât de procuror, în baza unui mandat emis în condiţiile legii.

(11) Sunt exceptate de la măsura ridicării de înscrisuri și de la măsura confiscării:

  1. a) înscrisurile care conțin comunicări între avocat și clientul său;
  2. b) înscrisurile care conțin consemnări efectuate de către avocat cu privire la aspecte referitoare la apărarea unui client.

(2) Nu vor putea fi ascultate şi înregistrate, cu niciun fel de mijloace tehnice, convorbirile telefonice ale avocatului şi nici nu va putea fi interceptată şi înregis­trată corespondenţa sa cu caracter profesional, decât în condiţiile şi cu procedura prevăzute de lege.

(3) Raportul dintre avocat şi persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârşeşte ori pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute în art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală. Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activităţile de supraveghere tehnică au vizat şi raporturile dintre avocat şi suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obţinute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Judecătorul dispune informarea avocatului”.

 

2.2. Modificarea și completarea art. 39

Conform art. 39 din Legea nr. 51/1995:

“(1) În exercitarea profesiei, avocaţii sunt parteneri indispensabili ai justiţiei, ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act.

(2) Avocatul este obligat să respecte solemnitatea şedinţei de judecată, să nu folosească cuvinte sau expresii de natură a aduce atingere demnităţii judecătorului, procurorului, altor avocaţi, părţilor sau reprezentanţilor acestora în proces.

(3) Avocatul nu răspunde penal pentru susţinerile făcute oral sau în scris, în forma adecvată şi cu respectarea prevederilor alin. (2), în faţa instanţelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a altor organe administrative de jurisdicţie şi nici dacă sunt în legătură cu consultaţiile oferite justiţiabililor ori cu formularea apărării în acea cauză ori pentru susţinerile făcute în cadrul consultaţiilor verbale sau consultaţiilor scrise acordate clienţilor, dacă ele sunt făcute cu respectarea normelor de deontologie profesională.

(4) Nerespectarea de către avocat a prevederilor alin. (2) şi (3) constituie abatere disciplinară gravă. Răspunderea disciplinară nu exclude răspunderea penală sau civilă.

(5) Nu constituie abatere disciplinară şi nici nu poate atrage alte forme de răspundere juridică a avocatului opiniile juridice ale acestuia, exercitarea drepturilor, îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege şi folosirea mijloacelor legale pentru pregătirea şi realizarea efectivă a apărării libertăţilor, drepturilor şi intereselor legitime ale clienţilor săi”.

 

2.3. Introducerea unor noi alineate în cuprinsul art. 46

Conform noii redactări a art. 46: “(1) Avocatul nu poate asista sau reprezenta părţi cu interese con­trare în aceeaşi cauză sau în cauze conexe şi nu poate pleda împotriva părţii care l‑a consultat mai înainte în legătură cu aspectele litigioase concrete ale pricinii.

(11) Orice contact dintre avocat şi o persoană cu interese contrare în cauza în care avocatul este angajat, reprezentantul acesteia sau un terţ care se dovedeşte că este interesat de soluţia ce se va pronunţa în cauză, nu poate fi realizat decât cu acordul expres, prealabil, al clientului, în prezenţa clientului sau a persoanei desemnate de acesta.

(2) Avocatul nu poate fi ascultat ca martor şi nu poate furniza relaţii niciunei autorităţi sau persoane cu privire la cauza care i‑a fost încredinţată, decât dacă are dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă din partea tuturor clienţilor săi interesaţi în cauză.

(3) Calitatea de martor are întâietate faţă de calitatea de avocat cu privire la faptele şi împrejurările pe care acesta le‑a cunoscut înainte de a fi devenit apărător sau reprezentant al vreunei părţi în cauză.

(4) Dacă a fost ascultat ca martor, avocatul nu mai poate desfăşura nicio activitate profesională în acea cauză.

(41) Divulgarea de către avocat, fără drept, a unei informații confidențiale din sfera privată a clientului său, sau care privește un secret operațional sau comercial care i-a fost încredințat în virtutea aceleiași calități sau de care a putut să ia cunoștință în timpul desfășurării activităților specifice profesiei constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani.

(42) Sunt obligați să respecte secretul profesional și membrii organelor de conducere ale profesiei de avocat cu privire la aspectele de care au luat la cunoștință în virtutea exercitării prerogativelor cu care au fost investiți.

(43) Nu constituie infracțiune fapta avocatului de nedenunțare a unor infracțiuni despre care ia la cunoștință în exercitarea profesiei, cu excepția următoarelor infracțiuni:

  1. omor, ucidere din culpă sau altă infracțiune care a avut ca urmare moartea unei persoane;
  2. genocid, infracțiuni contra umanității sau infracțiuni de război contra persoanelor;
  3. cele prevăzute de art. 32 – 38 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, cu modificările și completările ulterioare.

În toate cazurile, este exonerat de răspundere avocatul care previne săvârşirea infracţiunii sau consecinţele acesteia în alt mod decât denunţarea făptuitorului.

(5) Avocatul nu poate îndeplini funcţia de expert sau de traducător în cauza în care este angajat apărător”.

 

3. Analiza art. 35, art. 39 și art. 46 din Legea nr. 51/2017, în forma rezultată ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 25/2017

3.1. Examinarea art. 35 din Legea nr. 51/1995

a. Art. 35 alin. (11)

Întrucât alin. (1) și alin. (2) ale art. 35 nu fost modificate prin Legea nr. 25/2017, în cadrul analizei noastre ne vom focaliza atenția asupra art. 35 alin. (11) și alin. (3), dispoziții fără corespondent în reglementarea anterioară.

Potrivit art. 35 alin. (11) sunt exceptate de la măsura ridicării de înscrisuri și de la măsura confiscării:

  • înscrisurile care conțin comunicări între avocat și clientul său;
  • înscrisurile care conțin consemnări efectuate de către avocat cu privire la aspecte referitoare la apărarea unui client.

Completarea art. 35 din lege cu alin. (11) este în armonie cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, care sancționează abuzurile comise de autorități prin confiscările ce conțin corespondență confidențială avocat-client sau prin confiscări disproporționate în raport cu scopul urmărit de legiuitor[12].

În realitate, prevederile art. 35 alin. (11) nu fac altceva decât să materializeze, prin consacrare expresă în lege, două cazuri ce țin de substanța principiului confidențialității relației avocat-client[13]. Dacă cele două situații nu ar fi excluse de la măsura ridicării și de la măsura confiscării înscrisurilor, dreptul la apărare ar fi iluzoriu, ar rămâne o formă fără fond. Practic, ar fi un concept existent pe hârtie, dar inexistent în realitate.

Chiar dacă problema ridicării sau confiscării de înscrisuri există numai în cauzele penale, protecția datelor sau informațiilor consemnate în înscrisuri rezultate din relația avocat-client acoperă toate cazurile în care este angajat avocatul respectiv și orice activitate profesională a acestuia, dacă se încadrează în cele menționate în art. 3 din Legea nr. 51/1995.

Art. 35 alin. (11) din Legea nr. 51/1995 nu reglementează o imunitate a avocatului (sau superimunitate, cum s-a susținut), ci o garanție a dreptului la apărare al clientului, drept fundamental al omului. De asemenea, această dispoziție garantează dreptul la viață privată și dreptul la secretul corespondenței, drepturi care, deasemenea, sunt ale clientului.

Dreptul la viață privată și dreptul la secretul corespondenței sunt drepturi ce trebuie respectate de toate celelalte persoane, dar și de către avocat, care este amenințat de răspunderea disciplinară și cea penală.

Potrivit art. 46 alin. (41) din Legea nr. 51/1995, divulgarea de către avocat, fără drept, a unei informații confidențiale din sfera privată a clientului său, sau care privește un secret operațional sau comercial care i-a fost încredințat în virtutea aceleiași calități sau de care a putut să ia cunoștință în timpul desfășurării activităților specifice profesiei constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani.

Informațiile conținute de înscrisurile menționate în art. 35 alin. (11) din Legea nr. 51/1995 sunt și trebuie să fie sub protecția secretului profesional.

Precizăm că dispozițiile art. 35 alin. (11) din Legea nr. 51/1995 au fost analizate de Curtea Constituțională, ca urmare a obiecției de neconstituționalitate, formulată de Guvernul României, iar prin Decizia nr. 23/2017 instanța de contencios constituțional a respins această obiecție de neconstituționalitate[14].

În motivarea obiecţiei de neconstituţionalitate, Guvernul României a arătat că ridicarea de obiecte şi înscrisuri este legată de aptitudinea acestora de a servi ca mijloc de probă în procesul penal, iar în raport cu natura înscrisurilor exceptate de la această măsură nu se relevă incidenţa normelor privind confiscarea specială, faţă de cazurile prevăzute de art. 112 din Codul penal. O asemenea excepţie este de natură a încălca principiul egalităţii în faţa legii, în condiţiile în care aceasta se constituie într-o reglementare specială în materia luării măsurilor asigurătorii şi a ridicării de documente. Din moment ce dispoziţiile Codului de procedură penală şi ale Codului penal reglementează condiţiile de luare a măsurilor asigurătorii, ale ridicării de obiecte şi înscrisuri (art. 169-171 şi art. 249-256 din Codul de procedură penală), precum şi a măsurii de siguranţă a confiscării (art. 112 şi art. 1121 din Codul penal), apare drept excesivă reglementarea exceptării de la aplicarea dispoziţiilor privind ridicarea de înscrisuri care ar putea dovedi săvârşirea unei infracţiuni ori ale celor referitoare la confiscare. Această exceptare generală prevăzută prin norma criticată nu distinge în raport de situaţia în care persoana care beneficiază de serviciile unui avocat poate fi subiect pasiv al unei infracţiuni săvârşite de acesta, iar scopul pentru care este instituită protecţia (şi anume confidenţialitatea raporturilor avocat-client) nu mai subzistă.

Cu privire la această critică, în Decizia nr. 23/2017 se arată: „în virtutea contractului de asistenţă juridică se nasc drepturi şi obligaţii specifice profesiei de avocat (…)[15], în considerarea rolului esenţial al avocatului de apărător al drepturilor şi intereselor justiţiabililor (…)[16], drept pentru care relaţia dintre aceştia trebuie să fie caracterizată prin încredere (…)[17]. În acest context, Curtea a subliniat că „o apărare eficientă nu poate fi realizată decât dacă între parte şi avocatul care îi reprezintă interesele există o relaţie bazată pe încredere deplină, având în vedere faptul că partea urmează să îi încredinţeze avocatului informaţii de natură personală, pe baza cărora acesta va construi o apărare adecvată (…).

Cu privire la relaţia client-avocat, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a dezvoltat o bogată jurisprudenţă din care transpare caracterul privilegiat şi necesitatea reglementării unor garanţii suplimentare de protecţie a acesteia. În acest sens, Curtea de la Strasbourg a statuat că percheziţia dispusă cu privire la un cabinet de avocat (avocat care nu era bănuit de nicio faptă penală) nu a fost însoţită de remedii împotriva ingerinţelor în secretul profesional, precum, spre exemplu, interdicţia de a ridica documente care intră sub privilegiul avocat-client sau supravegherea activităţii de percheziţie de un observator independent capabil să identifice, independent de echipa de investigare, documentele care erau acoperite de privilegiul profesional. Inspectarea şi confiscarea materialelor acoperite de secretul profesional reprezintă o ingerinţă disproporţionată asupra secretului corespondenţei. Curtea a reamintit că o atingere adusă secretului profesional (al avocatului) poate avea repercusiuni asupra bunei administrări a justiţiei şi automat asupra art. 6 din Convenţie (…)[18]

Caracterul privilegiat al relaţiei client-avocat decurge din art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care protejează confidenţialitatea comunicărilor cu caracter privat, indiferent de conţinutul şi forma acestora (Hotărârea din 6 decembrie 2012, pronunţată în Cauza Michaud împotriva Franţei, paragraful 90). Prin urmare, obligaţia de raportare a unei operaţiuni suspecte instituite în sarcina avocaţilor, din moment ce constrânge la furnizarea către o autoritate administrativă de informaţii referitoare la o altă persoană, pe care le deţin prin natura schimburilor pe le-au avut cu ea, constituie o ingerinţă în dreptul lor la respectarea corespondentei (paragraful 91). Curtea a remarcat că, indiferent de finalitatea sa, corespondenţa dintre avocat şi client beneficiază de un statut privilegiat în ceea ce priveşte confidenţialitatea, indiferent de formele schimburilor realizate între avocaţi şi clienţi. Se acordă o mare importanţă riscului de alterare a secretului profesional al avocaţilor, deoarece acesta poate avea repercusiuni asupra bunei administrări a justiţiei în condiţiile în care secretul profesional este la baza relaţiei de încredere dintre avocat şi client (paragraful 117). Curtea a subliniat că art. 8 din Convenţie protejează confidenţialitatea corespondenţei dintre indivizi, dar acordă o protecţie sporită schimburilor dintre avocaţi şi clienţi. Acest lucru se justifică prin faptul că avocaţii au o misiune fundamentală într-o societate democratică: apărarea justiţiabililor (s.n.). Or, un avocat nu poate îndeplini această misiune fundamentală dacă nu este în măsură să garanteze celor cărora le asigură apărarea că schimburile lor rămân confidenţiale. Relaţia de încredere dintre ei, indispensabilă îndeplinirii acestei misiuni, intră astfel în joc. De aceasta depinde, de asemenea, în mod indirect, dar necesar, şi respectarea dreptului justiţiabilului la un proces echitabil (s.n.), mai ales în ceea ce priveşte dreptul oricărui „acuzat” de a nu contribui la propria incriminare (…)[19] Prin urmare, secretul profesional al avocaţilor – care presupune înainte de toate o serie de obligaţii în sarcina lor – este în mod special protejat de art. 8 din Convenţie (…)[20].

Secretul profesional al avocaţilor nu este intangibil, iar Curtea a constatat că acesta poate fi limitat, spre exemplu, atunci când intră în conflict cu dreptul la libertatea de exprimare (s.n.) a avocatului (…)[21]. Importanţa acestuia trebuie pusă în balanţă cu cea pe care statele membre o dau luptei împotriva spălării banilor proveniţi din activităţi ilicite, susceptibili a servi finanţării unor activităţi infracţionale, în special în domeniul traficului de stupefiante sau a terorismului internaţional (paragraful 123). Obligaţia avocaţilor de raportare a suspiciunilor referitoare la săvârşirea unor infracţiuni anume determinate nu contravine în sine textului convenţional dacă aceasta este reglementată în mod corespunzător, în cazuri limitativ prevăzute, şi nu atinge esenţa însăşi a misiunii de apărare (paragrafele 127-132), iar Curtea nu poate invalida alegerea unui stat sau a unui grup de state de a impune prevederi represive în cadrul unui mecanism specific de prevenire (paragraful 124).

(…) Având în vedere cele anterior expuse, Curtea reţine că art. I pct. 14 [referitor la art. 35 alin. (11)] din lege, aplicabil numai în materie penală (s.n.), constituie o expresie a jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului în ceea ce priveşte relaţia client-avocat. Activitatea de asistenţă juridică prestată de avocat presupune o relaţie de încredere între acesta şi client, ce are la bază secretul profesional, paradigmă în care confidenţialitatea joacă un rol primordial. Secretul profesional decurge din dreptul de apărare al clientului, care, la rândul său, este o garanţie a dreptului la un proces echitabil. Corespondenţa realizată între aceştia contribuie, în mod esenţial, la realizarea apărării clientului, fiind, aşadar, un element intrinsec al dreptului fundamental la apărare, consacrat de art. 24 din Constituţie; de aceea, relaţia avocat-client este calificată drept una privilegiată. Prin urmare, analiza instanţei constituţionale trebuie să aibă drept premisă statutul privilegiat al corespondenţei avocat-client, aceasta beneficiind, în consecinţă, şi de un tratament juridic specific, fără a se putea pune semnul egalităţii între aceasta şi corespondenţa obişnuită între indivizi. Astfel, statul trebuie să reglementeze un cadru normativ apt de natură să asigure o protecţie suplimentară acestui tip de corespondenţă (…)

Relaţia privilegiată de protecţie a înscrisurilor aflate în posesia sau întocmite de avocaţi vizează numai acele înscrisuri care se referă la apărarea clientului (relatări scrise sau verbale – consemnate de avocat – ale clientului referitoare la situaţia de fapt, documente predate de către client avocatului în vederea apărării, sugestii cu privire la modul în care trebuie realizată apărarea formalizate într-un înscris, însemnări/sfaturi formalizate într-un înscris al avocatului, acte preparatorii şi premergătoare pentru pregătirea apărării de către avocat etc.). Aceste înscrisuri nu pot fi ridicate/confiscate şi nici nu pot, în temeiul art. 21 alin. (3) din Constituţie, contribui la acuzarea clientului, având în vedere dreptul oricărui „acuzat” de a nu contribui la propria incriminare (a se vedea şi Decizia nr. 236 din 19 aprilie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 426 din 7 iunie 2016, paragraful 55), fără a constitui o excepţie, ci o aplicare generală a normelor penale şi procesual penale de drept comun, în măsura în care avocatul devine el însuşi participant la comiterea unei infracţiuni (indiferent de forma de participaţie), înscrisurile respective nu mai sunt întocmite pentru apărarea clientului, ci denotă, ele însele, o rezoluţiune infracţională proprie (…)[22]

Prin urmare, Curtea reţine că art. I pct. 14 [referitor la art. 35 alin. (11)] din lege nu încalcă prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie”.

b. Art. 35 alin. (3)

Conform art. 35 alin. (3) din Legea nr. 51/1995, raportul dintre avocat şi persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârşeşte ori pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute în art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală. Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activităţile de supraveghere tehnică au vizat şi raporturile dintre avocat şi suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obţinute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Judecătorul dispune informarea avocatului.

Potrivit art. 35 alin. (2) din Legea nr. 51/1995, comunicările profesionale ale avocatului nu pot fi interceptate sau înregistrate, decât în condițiile și cu procedura prevăzute de lege. Este vorba despre dispozițiile Codului de procedură penală.

În cauza Pruteanu contra României, CEDO a decis că interceptarea convorbirilor telefonice ale avocatului cu clientul reprezintă o încălcare a art. 8 din Convenție referitor la respectarea vieții private și a secretului corespondenței[23]. Iar în cauza Iordachi si alții c. Republicii Moldova CEDO a constatat că simpla posibilitate a înregistrării convorbirilor telefonice dintre client și avocatul său constituie o încălcare a dreptului la viață privată.

În considerentele Deciziei nr. 23/2017, făcând trimitere la jurisprudența CEDO, Curtea Constituțională reține: „În privinţa interceptării convorbirilor client-avocat, Curtea a statuat că, în mod excepţional, secretul profesional al avocaţilor, care se bazează pe dreptul la apărare al clientului, nu constituie un obstacol în calea transcrierii unei conversaţii dintre un avocat şi clientul său în cadrul interceptării obişnuite a liniei telefonice a celui de-al doilea dacă conţinutul acesteia este de natură să ducă la prezumpţia participării avocatului însuşi la o infracţiune şi în măsura în care această transcriere nu afectează dreptul la apărare al clientului. Cu alte cuvinte, Curtea admite că, fiind enunţată atât de restrictiv, această excepţie de la principiul confidenţialităţii conversaţiilor dintre avocat şi clientul său conţine o garanţie adecvată şi suficientă împotriva abuzurilor (Hotărârea din 16 iunie 2016, pronunţată în Cauza Versini-Campinchi şi Crasnianski împotriva Franţei, paragraful 79). Curtea a apreciat că ceea ce este important în primul rând în acest context este ca dreptul la apărare al clientului să nu fie afectat, iar transcrierile astfel realizate să nu fie utilizate împotriva acestuia în procedura la care este supus (paragraful 80). Puterea conferită judecătorului de instrucţie de a dispune interceptarea, înregistrarea şi transcrierea corespondenţelor telefonice „era limitată de respectarea dreptului la apărare care guvernează în special confidenţialitatea corespondenţelor dintre persoana pusă sub urmărire şi avocatul pe care l-a desemnat” şi „că o conversaţie telefonică care are loc între cei doi nu poate fi transcrisă şi depusă la dosar decât dacă conţinutul şi natura sa sunt în măsură să ducă la prezumpţia participării avocatului respectiv la o infracţiune”. Cu alte cuvinte, transcrierea unei conversaţii dintre un avocat şi clientul său nu poate fi reţinută în acuzarea clientului pus sub urmărire; ea poate totuşi să fie reţinută în acuzarea avocatului dacă relevă o infracţiune din partea acestuia (s.n.)[24]”.

 

3.2. Examinarea art. 39 din Legea nr. 51/1995

 

Supunând unui examen comparativ conținutul anterior al art. 39 din Legea nr. 51/1995, cu noua redactare a acestuia, constatăm următoarele: alin. (1)-(3) au fost reformulate, alin. (4) a fost păstrat neschimbat și a fost introdus alin. (5).

(i) Modificarea alin. (1) constă în introducerea mențiunii potrivit căreia avocații sunt parteneri indispensabili ai justiției, care are menirea să sublinieze rolul și importanța avocatului în opera de înfăptuire a justiției.

(ii) Alin. (2) a fost modificat prin reformularea expresiei de natură a aduce atingere demnității și onoarei, care în noua redactare are un conținut din care a fost omis termenul onoare. Această modificare se justifică prin faptul că termenul demnitate, în terminologia juridică, include și onoarea.

Obligația morală a avocatului, de a recunoaște sau spune adevărul, se limitează la ceea ce legea glăsuiește în mod clar și la jurisprudența obligatorie, fără a se extinde la valoarea de adevăr a probelor administrate într-o cauză ori în ceea ce privește dispozițiile legale care se pretează la interpretări diferite. Dacă legea nu este clară și nu există o soluționare jurisprudențială unitară a problemelor de drept dezbătute, avocatul participant la activitatea judiciară are libertatea să susțină oricare dintre soluțiile sau punctele de vedere posibile.

Cum va rezolva avocatul următoarea problemă etică? Îl lasă pe clientul său să dea declarație dacă acesta dorește să facă afirmații mincinoase ori este obligat să-l oprească sau să renunțe la angajament? Din punct de vedere etic, moral, avocatul este dator să-i învedereze clientului opțiunile pe care le are: să dea declarație sau să nu dea declarație. În prima ipoteză, avocatul este obligat moral să-l avertizeze pe client să spună adevărul, iar dacă acesta, prin relatările pe care le poate face, se poate autoacuza (a se vedea și 118 C. proc. pen.) atunci avocatul poate să-i prezinte posibilitatea exercitării dreptului la tăcere. Decizia privind strategia apărării aparține clientului, iar nu avocatului. Avocatul este consilier sau sfătuitor al clientului și nicidecum un alter ego al acestuia.

(iii) De o schimbare, dar prin completare, beneficiază și alin. (3) al art. 39 din lege, în conținutul căruia a fost introdusă o nouă ipoteză în care avocatul nu răspunde penal, respectiv pentru susţinerile făcute în cadrul consultaţiilor verbale sau consultaţiilor scrise acordate clienţilor.

Din interpretarea dispozițiilor art. 39 alin. (3) rezultă că avocatul nu răspunde penal pentru susținerile orale sau scrise făcute în legătură cu activitățile ce pot fi derulate în exercitarea profesiei, singura condiție fiind aceea a respectării deontologiei profesionale.

În articolul: „Este avocatul un om fără scrupule?”, judecătorul C. Ghigheci arată următoarele: “Un răspuns în conformitate cu etica profesională ar fi că nu sunt permise decât strategiile legale (…). De pildă, este permisă recuzarea completului dacă avocatul inculpatului crede că acesta îi este ostil şi este permisă formularea de cereri de strămutare dacă judecarea cauzei în cadrul instanţei ar fi dezavantajoasă pentru inculpat. Nu sunt însă permise strategii care ar presupune folosirea martorilor mincinoşi, folosirea înscrisurilor false, inducerea în eroare a judecătorului, manipularea acestuia etc[25]”.

Achiesăm la acest punct de vedere și precizăm că avocatul, precum și ceilalți participanți în cadrul procedurilor judiciare, trebuie să respecte legea, inclusiv normele cuprinse în actele normative care cuprind reguli deontologice.

Menționăm, de asemenea, prevederile art. 111 din Statutul profesiei de avocat, potrivit cărora: „Avocatul trebuie să depună toată diligenţa pentru apărarea libertăţilor, drepturilor şi intereselor legitime ale clientului”.

Iar conform art. 109 alin. (2) din același statut: „Activitatea avocatului nu poate fi motivată decât în interesul clintului, apreciat în limitele legii, ale prezentului statut şi ale codului deontologic”.

În conformitate cu dispozițiile art. 269 alin. (1) C. pen.: „Ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într‑o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă[26].

Din dispozițiile art. 39 alin. (3), reproduse mai, sus rezultă că, atât timp cât ajutorul dat unui făptuitor se circumscrie limitelor stabilite de lege (dreptul la tăcere, dreptul de a consulta dosarul, dreptul de a propune probe etc.), fapta unui avocat este una care se situează în afara normei de incriminare. În aceste condiții, un organ judiciar nu poate considera că exercitarea drepturilor sau îndeplinirea obligațiilor prevăzute de lege realizează conținutul elementului material al infracțiunii de favorizare a făptuitorului (art. 21 C. pen.).

(iv) Art. 39 alin. (5) din Legea nr. 51/1995 reglementează o cauză care exclude răspunderea disciplinară, penală, civilă și a oricăror forme de răspundere juridică. Din punct de vedere penal, art. 39 alin. (5) un caz de incidență a cauzei justificative prevăzute în art. 21 C. pen. (exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații).

 

 

3.3. Examinarea art. 46 din Legea nr. 51/1995

Conform art. 46 alin. (43) din Legea nr. 51/1995, nu constituie infracțiune fapta avocatului de nedenunțare a unor infracțiuni despre care ia la cunoștință în exercitarea profesiei, cu excepția următoarelor infracțiuni:

  • omor, ucidere din culpă sau altă infracțiune care a avut ca urmare moartea unei persoane;
  • genocid, infracțiuni contra umanității sau infracțiuni de război contra persoanelor;
  • cele prevăzute de art. 32 – 38 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, cu modificările și completările ulterioare.

În toate cazurile, este exonerat de răspundere avocatul care previne săvârşirea infracţiunii sau consecinţele acesteia în alt mod decât denunţarea făptuitorului.

În aparență, alin. (43) reglementează o cauză justificativă specială, însă, în realitate, este vorba despre o preluare într-o formă diferită a dispozițiilor art. 266 C. pen. Practic, pe de o parte, prevederile alin. (43) extind câmpul de aplicare și, pe de altă parte, restrâng sfera de incidență a normei de incriminare din art. 266 C. pen[27].

Potrivit părții finale a art. 46 alin. (43) este exonerat de răspundere avocatul care previne săvârşirea infracţiunii sau consecinţele acesteia în alt mod decât denunţarea făptuitorului. Rezultă că suntem în prezența unei cauze speciale de înlăturare a răspunderii penale (cauză de impunitate sau nepedepsire).

În cererea de sesizare a Curții Constituționale, în privinţa art. I pct. 19 din Legea nr. 25/2017, cu referire la introducerea alineatului (43) în cuprinsul art. 46 din Legea nr. 51/1995, Guvernul României a susținut că este vorba despre aplicarea unui tratament diferit avocatului în privinţa răspunderii sale penale raportat la infracţiunea de nedenunţare atunci când, în executarea activităţilor de asistenţă juridică, ia cunoştinţă de săvârşirea unor infracţiuni. S-a arătat că avocatului ar trebui să i se aplice acelaşi tratament juridic precum oricărui alt cetăţean sau funcţionar public, respectiv art. 266, 267 şi 410 din Codul penal.

Curtea Constituțională a respins și sub acest aspect obiecția de neconstituționalitate, formulată de Guvernul României, reținând următoarele: „avocatul, atunci când ia cunoştinţă de comiterea unor infracţiuni în afara activităţilor de asistenţă juridică sau cu depăşirea conţinutului acestora, are aceeaşi răspundere penală în privinţa nedenunţării precum orice altă persoană. În schimb, atunci când ia cunoştinţă de comiterea unor infracţiuni în limitele şi în executarea activităţii de asistenţă avocaţială, urmează ca tratamentul juridic al acestuia să fie diferenţiat faţă de cel al celorlalte persoane pentru că se află sub puterea relaţiei de încredere, caracterizată prin confidenţialitate, dată de către clientul său. O obligaţie generală a avocatului de a denunţa orice infracţiune în condiţiile dreptului comun ar zădărnici dreptul la apărare al clientului, pentru că în relaţia dintre cei doi va interveni o stare de teamă, lipsă de sinceritate şi neîncredere, un sentiment de nesiguranţă din partea clientului, colaborarea devenind una parţială, ineficientă şi formală. Prin urmare, Curtea reţine că, în realitate, textul legal criticat reprezintă în sine o ingerinţă în relaţia de încredere ce trebuie să caracterizeze raporturile dintre avocat şi client, dar care nu poate fi nici ea absolută. De aceea, legiuitorul, în vederea apărării valorilor şi principiilor constituţionale, precum şi a drepturilor şi libertăţilor fundamentale, poate reglementa unele limitări implicite ale relaţiei privilegiate avocat-client, relaţie care vizează dispoziţiile constituţionale ale art. 24 privind dreptul la apărare, art. 26 privind viaţa privată sau art. 28 privind secretul corespondenţei. Soluţia legislativă criticată, constând în reglementarea răspunderii penale a avocatului în privinţa infracţiunii de nedenunţare şi limitarea relaţiei privilegiate avocat-client, urmăreşte un scop legitim, şi anume: protejarea dreptului la viaţă (infracţiuni contra vieţii) şi a sferei largi de drepturi şi libertăţi fundamentale ce pot fi afectate în mod individual sau colectiv, după caz, prin săvârşirea infracţiunilor de genocid şi contra umanităţii sau a infracţiunii de război contra persoanelor, precum şi combaterea terorismului, flagel care poate viza o multitudine de drepturi şi libertăţi fundamentale. Mijlocul folosit, respectiv incriminarea penală pentru atingerea acestuia, este adecvat, capabil să ducă la îndeplinirea scopului; necesar, dozarea realizată de legiuitor în privinţa intervenţiei etatice se limitează doar la infracţiunile contra vieţii şi a celor de terorism; şi proporţional, în sensul că această relaţie privilegiată este limitată numai în privinţa unor infracţiuni de o anumită gravitate, a căror reprimare constituie un obiectiv major al statului de drept, iar conduita astfel impusă nu afectează încrederea clientului în actul de asistenţă/reprezentare juridică realizat de avocat, realizându-se, astfel, un just echilibru între interesul general al societăţii şi cel individual al clientului sau avocatului.

Curtea reţine că autorul obiecţiei de neconstituţionalitate critică faptul că, prin limitarea sferei răspunderii penale a avocatului pentru fapta de nedenunţare atunci când execută activităţi de asistenţă juridică numai la infracţiunile acolo enumerate, se ajunge ca alte infracţiuni să nu poată fi cunoscute/urmărite. Într-adevăr, legiuitorul a fixat un standard ridicat pentru protecţia secretului profesional (s.n.) ce trebuie să caracterizeze activităţile de asistenţă juridică realizate de avocat şi a dat posibilitatea clientului să aibă o relaţie deschisă cu avocatul, fără teama de a se expune la alte acuzaţii în materie penală ca urmare a obligaţiei avocatului de a-l denunţa. Limitarea răspunderii penale a avocatului cu privire la nedenunţare numai la infracţiunile descrise în ipoteza normei juridice supuse controlului de constituţionalitate, nu şi celor care aduc atingere securităţii naţionale (art. 410 din Codul penal), se datorează caracterului obiectiv al primei tipologii de infracţiuni, în timp ce cea de-a doua este una în care intervin elemente de apreciere.

Prin urmare, Curtea constată că sintagma „în exercitarea profesiei” din cuprinsul textului criticat, pe de o parte, se referă la executarea misiunii de apărare încredinţate avocatului de către clientul său, adică se află în relaţie directă cu dreptul la apărare, parte a unui proces echitabil, iar, pe de altă parte, are în vedere şi respectarea dreptului clientului de a nu se autoincrimina atunci când este parte într-un contract de asistenţă juridică (s.n.) ce nu implică asistare şi reprezentare (spre exemplu, consultaţii şi cereri cu caracter juridic, activităţi fiduciare sau activităţi de stabilire temporară a sediului unor societăţi comerciale şi înregistrarea acestora, în numele şi pe seama clientului, a părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor societăţilor astfel înregistrate). În caz contrar, s-ar ajunge la o autoincriminare a clientului prin denunţul formulat de avocat, într-o fază preprocesuală, aspect inadmisibil din perspectiva art. 21 alin. (3) din Constituţie; or, contractul de asistenţă juridică încheiat chiar pentru activităţi ce nu implică asistare şi reprezentare nu poate el însuşi să constituie o premisă pentru autoincriminarea clientului.

Cu privire la acest din urmă aspect, Curtea reţine că, prin Hotărârea din 6 decembrie 2012, pronunţată în Cauza Michaud împotriva Franţei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că obligaţia de raportare a suspiciunilor privind infracţiuni ce ţin de spălarea banilor priveşte activităţi îndepărtate de misiunea de apărare încredinţată avocaţilor, similare celor efectuate de către alţi profesionişti supuşi acestor obligaţii (paragraful 127). Cu alte cuvinte, deşi activitatea avocatului vizează contractul de asistenţă juridică, dacă acesta are suspiciuni cu privire la săvârşirea unei infracţiuni de spălare de bani este nevoit să sesizeze decanul Baroului. Astfel, este de observat că în această cauză nu se punea problema apărării clientului în faţa unor autorităţi, ci reprezentarea/asistarea juridică a clientului în susţinerea activităţii acestuia ca profesionist. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a acceptat această ingerinţă în dreptul la respectarea corespondenţei, însă nimic nu împiedică statele parte la Convenţie să stabilească un standard de protecţie mai ridicat (s.n.) a dreptului la respectarea corespondenţei (în acest sens art. 53 din Convenţie prevede că „Nicio dispoziţie din prezenta Convenţie nu va fi interpretată ca limitând sau aducând atingere drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale care ar putea fi recunoscute conform legilor oricărei părţi contractante sau oricărei alte convenţii la care această parte contractantă este parte”), precum soluţia legislativă criticată.

(…) Curtea constată că nimic nu împiedică organele de urmărire penală să fie sesizate potrivit art. 288 alin. (1) din Codul de procedură penală, prin plângere, denunţ realizat de o altă persoană decât avocatul, prin actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege sau din oficiu.

În schimb, în situaţia în care avocatul atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau a datei unui act, acesta nu acţionează în baza acelei relaţii de încredere avocat-client (a se vedea paragrafele 46 şi 49 ale prezentei decizii), fiind, în acest caz, asimilat funcţionarului public, astfel că, prin ipoteză, nu se aplică norma legală supusă controlului de constituţionalitate, ci sunt incidente prevederile art. 267 din Codul penal – Omisiunea sesizării. În caz contrar, persoane aflate în situaţii similare ar benefica de un tratament juridic diferenţiat (…)[28]. Mai mult, în această ipoteză, nefiind în discuţie relaţia de încredere avocat-client, devin aplicabile şi prevederile art. 266 sau art. 410 din Codul penal.

(…)[29] Prin urmare, din cele de mai sus rezultă că avocaţii numai atunci când realizează activităţi specifice de asistenţă juridică nu sunt în aceeaşi situaţie juridică cu celelalte persoane în privinţa răspunderii penale pentru fapta de nedenunţare, astfel încât legiuitorul are competenţa constituţională să stabilească un regim specific răspunderii penale a acestora pentru fapta de nedenunţare. De aceea, art. I pct. 19 [referitor la art. 46 alin. (43)] din legea criticată nu încalcă art. 16 alin. (1) din Constituţie”.

Referitor la criticile de neconstituţionalitate raportate la art. 1 alin. (3) şi (5) şi art. 54 alin. (2) din Constituţie, Curtea a reținut: „art. 54 alin. (2) din Constituţie nu are incidenţă în cauză, întrucât avocaţii prestează un serviciu public, fără a ocupa o funcţie publică, din moment ce profesia de avocat este o profesie liberală şi independentă (…)[30] Curtea constată că textele legale criticate nu contravin nici art. 1 alin. (3) din Constituţie, fiind, din contră, o garanţie a statului de drept în care persoanele beneficiază de dreptul la un proces echitabil, dreptul la apărare, libertate de exprimare şi libertate economică. De asemenea, nici art. 1 alin. (5) din Constituţie nu este încălcat, normele juridice supuse controlului de constituţionalitate fiind clare, precise şi previzibile”.

 

4. Concluzii

  • În cuprinsul art. 35, art. 39 și art. 46 din Legea nr. 51/1995 și nici în celelalte articole din această lege nu se găsesc dispoziții care să instituie o superimunitate a avocaților. Dimpotrivă, noile prevederi introduse în corpul Legii nr. 51/1995 reflectă o normalitate juridică, necesară într-un stat de drept;
  • Potrivit art. 35 alin. (11) sunt exceptate de la măsura ridicării de înscrisuri și de la măsura confiscării: înscrisurile care conțin comunicări între avocat și clientul său; înscrisurile care conțin consemnări efectuate de către avocat cu privire la aspecte referitoare la apărarea unui client. Relaţia privilegiată de protecţie a înscrisurilor aflate în posesia avocaților sau întocmite de către aceștia vizează numai acele înscrisuri care se referă la apărarea clientului (relatări scrise sau verbale – consemnate de avocat – ale clientului referitoare la situaţia de fapt, documente predate de către client avocatului în vederea apărării, sugestii cu privire la modul în care trebuie realizată apărarea formalizate într-un înscris, însemnări sau sfaturi formalizate într-un înscris al avocatului, acte preparatorii şi premergătoare pentru pregătirea apărării de către avocat etc.). Aceste înscrisuri nu pot fi ridicate sau confiscate şi nici nu pot, în temeiul art. 21 alin. (3) din Constituţie, contribui la acuzarea clientului, având în vedere dreptul oricărui „acuzat” de a nu contribui la propria incriminare;
  • Deși, chestiunea ridicării sau confiscării de înscrisuri există numai în cauzele penale, protecția datelor sau informațiilor consemnate în înscrisuri rezultate din relația avocat-client acoperă toate cazurile în care este angajat avocatul respectiv și orice activitate profesională a acestuia, dacă se încadrează în cele menționate în art. 3 din Legea nr. 51/1995;
  • Potrivit art. 46 alin. (41) din Legea nr. 51/1995, divulgarea de către avocat, fără drept, a unei informații confidențiale din sfera privată a clientului său, sau care privește un secret operațional sau comercial care i-a fost încredințat în virtutea aceleiași calități sau de care a putut să ia cunoștință în timpul desfășurării activităților specifice profesiei constituie infracțiune;
  • Avocaţii au o misiune fundamentală într-o societate democratică: apărarea justiţiabililor. Relaţia de încredere dintre avocat și client este indispensabilă îndeplinirii acestei misiuni. De aceasta depinde, de asemenea, în mod indirect, dar necesar, şi respectarea dreptului justiţiabilului la un proces echitabil, mai ales în ceea ce priveşte dreptul oricărui „acuzat” de a nu contribui la propria incriminare. Prin urmare, secretul profesional al avocaţilor – care presupune înainte de toate o serie de obligaţii în sarcina lor – este în mod special protejat de art. 8 din Convenţie și este instituit în favoarea clienților, iar nu a avocaților;
  • Secretul profesional al avocaţilor nu este intangibil. CEDO a constatat că acesta poate fi limitat, spre exemplu, atunci când intră în conflict cu dreptul la libertatea de exprimare. Obligaţia avocaţilor de raportare a suspiciunilor referitoare la săvârşirea unor infracţiuni anume determinate nu contravine în sine textului convenţional dacă aceasta este reglementată în mod corespunzător, în cazuri limitativ prevăzute, şi nu atinge esenţa însăşi a misiunii de apărare (a se vedea paragrafele 127-132 din cauza Michaud împotriva Franței), iar CEDO nu poate invalida alegerea unui stat sau a unui grup de state de a impune prevederi represive în cadrul unui mecanism specific de prevenire. Secretul profesional al avocaților nu acoperă situația în care aceștia comit infracțiuni în exercitarea profesiei, ceea ce înseamnă că transcrierea unei conversaţii dintre un avocat şi clientul său nu poate fi reţinută în acuzarea clientului pus sub urmărire, dar ea poate fi reţinută în acuzarea avocatului dacă relevă o infracţiune săvârșită de acesta;
  • Avocații sunt parteneri indispensabili ai justiției, având în vedere rolul și importanța (misiunea) avocatului în opera de înfăptuire a justiției;
  • Avocatul este consilier sau sfătuitor al clientului și nicidecum un alter ego al acestuia;
  • Din dispozițiile art. 39 rezultă că avocatul nu răspunde penal pentru susținerile orale sau scrise făcute în legătură cu activitățile ce pot fi derulate în exercitarea profesiei, singura condiție fiind aceea a respectării deontologiei profesionale. Aceasta înseamnă că, atât timp cât ajutorul dat unui făptuitor se circumscrie limitelor stabilite de lege (dreptul la tăcere, dreptul de a consulta dosarul, dreptul de a propune probe etc.), fapta unui avocat este una care se situează în afara oricărei norme de incriminare sau răspunderi disciplinare. În aceste condiții, este evident că niciun organ judiciar nu poate considera că exercitarea drepturilor sau îndeplinirea obligațiilor prevăzute de lege realizează conținutul elementului material al infracțiunii de favorizare a făptuitorului (art. 21 C. pen.);
  • 39 alin. (5) din Legea nr. 51/1995 reglementează o cauză care exclude răspunderea disciplinară, penală, civilă și orice forme de răspundere juridică. Din punct de vedere penal, art. 39 alin. (5) un caz de incidență a cauzei justificative prevăzute în art. 21 C. pen. (exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații).
  • Sintagma în exercitarea profesiei din cuprinsul art. 46 alin. (41), pe de o parte, se referă la executarea misiunii de apărare încredinţate avocatului de către clientul său, adică se află în relaţie directă cu dreptul la apărare, componentă a unui proces echitabil, iar, pe de altă parte, are în vedere şi respectarea dreptului clientului de a nu se autoincrimina atunci când este parte într-un contract de asistenţă juridică ce nu implică asistare şi reprezentare (spre exemplu, consultaţii şi cereri cu caracter juridic, activităţi fiduciare sau activităţi de stabilire temporară a sediului unor societăţi comerciale şi înregistrarea acestora, în numele şi pe seama clientului, a părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor societăţilor astfel înregistrate);
  • Nimic nu împiedică statele parte la Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului să stabilească un standard de protecţie mai ridicat a dreptului la respectarea corespondenţei (în acest sens art. 53 din Convenţie prevede că „Nicio dispoziţie din prezenta Convenţie nu va fi interpretată ca limitând sau aducând atingere drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale care ar putea fi recunoscute conform legilor oricărei părţi contractante sau oricărei alte convenţii la care această parte contractantă este parte„), așa cum este soluţia legislativă reglementată de art. 46 din Legea nr. 51/1995;
  • Avocaţii atunci când realizează activităţi specifice de asistenţă juridică nu sunt în aceeaşi situaţie juridică cu celelalte persoane în privinţa răspunderii penale pentru fapta de nedenunţare, astfel încât legiuitorul are competenţa constituţională să stabilească un regim specific răspunderii penale a acestora pentru fapta de nedenunţare. Limitarea răspunderii penale a avocatului cu privire la nedenunţare numai la infracţiunile descrise în ipoteza normei juridice supuse controlului de constituţionalitate, nu şi celor care aduc atingere securităţii naţionale (art. 410 din Codul penal), se datorează caracterului obiectiv al primei tipologii de infracţiuni, în timp ce cea de-a doua este una în care intervin elemente de apreciere. În situaţia în care avocatul atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau a datei unui act, acesta nu acţionează în baza acelei relaţii de încredere avocat-client, fiind, în acest caz, asimilat funcţionarului public, astfel că, prin ipoteză, nu se aplică norma legală supusă controlului de constituţionalitate, ci sunt incidente prevederile art. 267 din Codul penal – Omisiunea sesizării. În caz contrar, persoane aflate în situaţii similare ar benefica de un tratament juridic diferenţiat. Mai mult, în această ipoteză, nefiind în discuţie relaţia de încredere avocat-client, devin aplicabile şi prevederile art. 266 sau art. 410 din Codul penal.

 

 

 

[1] M. Of. nr. 210 din data de 28 martie 2017.

[2] M. Of. nr. 235 din data de 5 aprilie 2017.

[3] A se vedea T. Briciu, Principalele modificări aduse Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, disponibil pe www.juridice.ro (la data de 19 aprilie 2017).

[4] A se vedea și T. Briciu, op. cit.

[5] http://www.hotnews.ro.

[6] http://www.agerpres.ro..

[7] http://www.evz.ro.

[8] http://www.hotnews.ro.

[9] http://www.agerpres.ro..

[10] http://www.unjr.ro.

[11] http://www.unbr.ro.

[12] Pentru trimiteri la jurisprudența CEDO, a se vedea T. Briciu, op. cit.

[13] În practică au fost întâlnite situații în care organele judiciare au ridicat de la avocați înscrisuri privind relația avocat-client. A se vedea cazul avocatului D. Matei (http://incomod-media.ro). A se vedea și https://www.clujust.ro.

[14] M. Of. nr. 235 din 5 aprilie 2017.

[15] A se vedea Decizia nr. 1.210 din 5 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 801 din 30 noiembrie 2010.

[16] A se vedea Decizia nr. 472 din 28 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 573 din 28 iulie 2016, paragraful 28.

[17] A se vedea Decizia nr. 1.519 din 15 noiembrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 67 din 27 ianuarie 2012, sau Decizia nr. 136 din 10 martie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 293 din 18 aprilie 2016, paragraful 23.

[18] A se vedea Hotărârea din 7 iunie 2007, pronunţată în Cauza Smirnov împotriva Rusiei, paragrafele 46 şi 48, şi, în acelaşi sens, referitor la privilegiul avocat-client, a se vedea şi Decizia de inadmisibilitate din 19 septembrie 2002, pronunţată în Cauza Tamosius împotriva Regatului Unit sau Hotărârea din 22 octombrie 2015, pronunţată în Cauza Annagi Hajibeyli împotriva Azerbaidjan, paragraful 69 şi următoarele.

[19] [paragraful 118 din Hotărârea Michaud împotriva Franței; a se vedea şi Hotărârea din 23 aprilie 2015, pronunţată în Cauza Francois împotriva Franţei, paragraful 51, în care Curtea, de asemenea, reaminteşte că statutul specific al avocaţilor îi plasează într-o poziţie centrală în administrarea justiţiei, în calitate de intermediari între justiţiabili şi instanţele de judecată; aceştia joacă un rol-cheie în asigurarea încrederii publicului în activitatea instanţelor, aspect fundamental într-o democraţie şi într-un stat de drept].

[20] Paragraful 119 din Hotărârea Michaud împotriva Franței.

[21] Paragraful 123 din Hotărârea Michaud împotriva Franței. A se vedea şi Hotărârea din 16 iunie 2016, pronunţată în Cauza Versini-Campinchi şi Crasnianski împotriva Franţei, paragraful 77

[22] În acest context, Curtea a mai reținut că: „Prin urmare, cele anterior arătate cu privire la calitatea de subiect activ al infracţiunii a avocatului nu pot fi subsumate unei excepţii de la secretul profesional existent între avocat şi client, ci unei situaţii distincte care este reglementată de Codul penal şi de Codul de procedură penală. Probele obţinute cu încălcarea normei legale criticate nu pot fi folosite în procesul penal; astfel, devin incidente prevederile art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală, potrivit cărora „Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal”. Încălcarea actului efectuat contrar dispoziţiei legale contestate determină nulitatea relativă a acestuia (art. 282 din Codul de procedură penală) (…). Curtea nu poate reţine critica autorului obiecţiei de neconstituţionalitate cu privire la existenţa unei inegalităţi de tratament juridic între avocaţi – ca subiecţi activi ai unor infracţiuni – şi ceilalţi cetăţeni, din moment ce şi avocaţii sunt supuşi normelor penale şi procedural penale de drept comun. Desigur, ei nu se află în aceeaşi situaţie juridică atunci când realizează/deţin înscrisuri în considerarea executării activităţilor de asistenţă juridică şi, în acest caz, ţinând cont de dreptul la apărare al clientului, garanţie a dreptului la un proces echitabil, aceste înscrisuri beneficiază de un tratament juridic distinct”.

[23] În cauză, s-a constatat că au fost interceptate 12 convorbiri purtate de avocatul Alexandru Pruteanu cu clientul sau, care a fost angajat pentru a-l reprezenta într-o cauză penală.

[24] A se vedea Hotărârea din 16 iunie 2016, pronunţată în Cauza Versini-Campinchi şi Crasnianski împotriva Franţei, paragraful 79.

[25] C. Ghigheci, în articolul Este avocatul un om fără scrupule?, www.juridice.ro.

[26] În conformitate cu dispozițiile art. 278 C. pen.: „Întrebuinţarea de cuvinte ori gesturi jignitoare sau obscene, de natură să perturbe activitatea instanţei, de către o persoană care participă sau asistă la o procedură care se desfăşoară în faţa instanţei, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 luni sau cu amendă”. Prin întrebuinţarea de cuvinte sau gesturi jignitoare se înţelege insultarea sau calomnierea unei persoane, respectiv folosirea de cuvinte sau gesturi care exprimă o desconsiderare şi care sunt de natură să afecteze demnitatea unei persoane. Așadar, avocatul poate fi atât subiect activ, cât și persoană vătămată (subiect pasiv) al infracțiunii prevăzute în art. 278 C. pen.

[27] Conform art. 266 C. pen.: “(1) Fapta persoanei care, luând cunoştinţă de comiterea unei fapte prevăzute de legea penală contra vieţii sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, nu înştiinţează de îndată autorităţile se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

(2) Nedenunţarea săvârşită de un membru de familie nu se pedepseşte.

(3) Nu se pedepseşte persoana care, înainte de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva unei persoane pentru săvârşirea faptei nedenunţate, încunoştinţează autorităţile competente despre aceasta sau care, chiar după punerea în mişcare a acţiunii penale, a înlesnit tragerea la răspundere penală a autorului sau a participanţilor”.

 

[28] A se vedea, în privinţa regimului juridic aplicabil funcţionarilor publici în sens civil sau notarilor publici, Decizia nr. 582 din 20 iulie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 731 din 21 septembrie 2016, paragraful 23.

[29] Curtea Constituţională a statuat în mod constant în jurisprudenţa sa că nu are competenţa de a se implica în domeniul legiferării şi al politicii penale a statului, orice atitudine contrară constituind o imixtiune în competenţa altor autorităţi constituţionale (Decizia nr. 629 din 4 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 932 din 21 decembrie 2014, paragraful 23). Legiuitorul are competenţa de a incrimina fapte care prezintă o ameninţare la adresa valorilor sociale ocrotite prin textul Constituţiei, expresie a caracterului de stat de drept şi democratic, sau dezincrimina infracţiuni atunci când nu se mai justifică necesitatea folosirii mijloacelor penale, însă, este evident că marja de apreciere a acestuia nu este una absolută (a se vedea şi Decizia nr. 619 din 11 octombrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 6 din 4 ianuarie 2017, paragraful 44). De aceea, Curtea subliniază permanent în deciziile sale faptul că «incriminarea/ dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni ţin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigenţele constituţionale” (Decizia nr. 683 din 19 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 47 din 20 ianuarie 2015, paragraful 16). Or, în cauză, astfel cum s-a arătat, legiuitorul a configurat dispoziţia normativă criticată cu respectarea exigenţelor constituţionale incidente [art. 16 alin. (1), art. 21 alin. (3), art. 22, 24, 26, 28, 30 sau 45 din Constituţiei, plasându-se în marja sa de apreciere în structurarea normelor penale

[30] A se vedea Decizia nr. 45 din 2 mai 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 90 din 12 mai 1995. Curtea a mai statuat că, în concepţia legiuitorului, avocatura este un serviciu public, care este organizat şi funcţionează pe baza unei legi speciale, iar profesia de avocat este exercitată de un corp profesional selectat, care funcţionează după reguli stabilite de lege. Această opţiune a legiuitorului nu poate fi considerată ca fiind neconstituţională, având în vedere că scopul ei este asigurarea unei asistenţe juridice calificate din moment ce accesul la profesia de avocat este condiţionat de satisfacerea anumitor cerinţe, în special de pregătire profesională şi de moralitate (a se vedea Decizia nr. 391 din 14 octombrie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 143 din 8 aprilie 1998, Decizia nr. 44 din 4 februarie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 161 din 13 martie 2003, Decizia nr. 195 din 27 aprilie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 532 din 14 iunie 2003, sau Decizia nr. 472 din 28 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 573 din 28 iulie 2016, paragraful 23).

Adauga un comentariu